خلاصه مدیریتی

بررسی قوانین و مقررات تبلیغات بازرگانی و سایر اسناد و پیش‌نویس‌های این حوزه حاکی از خلأهای قانونی جدی در برخی از حوزه‌های تبلیغات بازرگانی است. برخی از این خلأها ناشی از نوپدید بودن مسائل، نیازها و شرایط فعلی و برخی دیگر ناشی از مسامحه در این حوزه بوده است. شایان ذکر است با وجود تکلیف قانونی مبتنی‌بر لزوم بازنگری در قوانین و مقررات تبلیغاتی و تدوین لایحه جامع در این خصوص از برنامه چهارم توسعه تاکنون اقدام خاصی در این زمینه صورت نگرفته است. هر‌چند طی سال‌های اخیر تلاش‌هایی از‌سوی برخی نهادها و ارگان‌ها به‌منظور تدوین پیش‌نویس قانون تبلیغات بازرگانی صورت گرفته با‌این‌حال هدف اصلی محقق نشده است. با بررسی قوانین و مقررات داخلی و همچنین تجارب تقنینی سایر کشورها (انگلیس، هند، چین و ترکیه) حوزه‌های اصلی که به‌‌رغم اهمیت آنها مقرره‌انگاری صورت نگرفته است به شرح ذیل است:

1. تعریف تبلیغات بازرگانی: تمییز و تبیین ماهیت تبلیغات بازرگانی به‌عنوان یکی از ارکان مهم بازاریابی از اهمیت خاصی برخوردار است. در‌عین‌حال در قوانین و مقررات و حتی پیش‌نویس‌های مطرح شده تبلیغ بازرگانی یا تعریف نشده و یا اینکه به‌صورت جامع تعریفی از آن ارائه نشده است.
2. تمییز تبلیغات بازرگانی از سایر محتواهای مشابه: آگهی‌هایی که از نوع تبلیغ بازرگانی هستند به‌دلیل حساسیت‌هایی که راجع به مخاطب (نظیر کودکان) یا احتمال گمراه‌کنندگی و اشتباه گرفتن در آنها وجود دارد بایستی از سایر محتواهای مشابه قابل تمییز و تشخیص باشند. اهمیت این ضابطه در جایی آشکار می‌شود که مخاطب آگهی به‌علت عدم تمییز ماهیت آگهی گمراه و سردرگم می‌شود.
3. تبلیغات پنهان یا تعبیه‌شده(جای‌گذاری محصول): در حال حاضر در برخی از برنامه‌های سینمایی، فیلم‌های تلویزیونی و یا حتی در ویدئوهای مبتنی‌بر تفاضا، آگهی‌های تبلیغاتی تعبیه می‌شود به‌عنوان مثال برند یک محصول در بخشی از فیلم جاگذاری می‌شود. قاعده‌گذاری در این خصوص نیز به‌علت قابلیت تمییز آگهی و پیشگیری از گمراه‌کننده بودن آن ضرورت دارد.
4. مالکیت فکری در تبلیغات: آگهی‌های تبلیغات بازرگانی بنابر ماهیت اثرگذاری و اقناعی که دارند همواره دربرگیرنده ایده‌ها و قالب‌هایی هستند (نظیر پویانمایی، موسیقی، تصویر و ...) که ممکن است در چارچوب چتر حمایتی نظام حقوق مالکیت فکری قرار گیرند. از‌طرف‌دیگر ممکن است حقوق مالکیت فکری اشخاص ثالث (نظیر استفاده غیرمجاز از علامت تجاری دیگران) در تبلیغات نقض شود. بدین‌ترتیب تدوین مقرره خاص در این خصوص ضروری به‌نظر می‌رسد.
5. تأییدکننده: نظر به سهولت تبلیغ و در دسترس بودن رسانه‌های اجتماعی به‌ویژه سکوهای اینترنتی و فضای مجازی، تمایل تولیدکنندگان و بازاریابان برای فعالیت در این حوزه افزایش یافته است. تأییدکنندگان اشخاصی هستند که در قبال عوض‌ها و منافع مالی به معرفی و تأیید محصولات دیگران اقدام می‌کنند. در حال حاضر به‌علت اثرگذاری و قدرت اقناع‌کنندگی تأیید محصول و خدمات از جانب اشخاص به‌ویژه سلبریتی‌ها امکان گمراه‌کنندگی و ایراد خسارت به مصرف‌کننده نیز دور از انتظار نیست. بدین‌ترتیب با وجود اهمیت چنین بحثی مقرره خاصی وجود ندارد.
6. تبلیغ مهاجرت: پدیده مهاجرت همراه با خروج سرمایه‌های فکری، مالی و انسانی از کشور است. در‌عین‌حال ارائه و تصویر یک زندگی مرفه و بی‌نقص در کشورهای دیگر به این پدیده سرعت بخشیده است. نظر به ساماندهی و حفظ سرمایه‌های ملی و از‌طرف‌دیگر به‌منظور حمایت از مصرف‌کننده و مخاطب آگهی به‌دلیل کلاهبرداری و غیرواقعی بودن آن تدوین مواد خاص در این خصوص ضروری به‌نظر می‌رسد.
7. تبلیغ حوزه گردشگری: با توجه به اینکه تبلیغ جاذبه‌های توریستی و اماکن تفریحی باید با ظرفیت آن محل برای حضور اشخاص متناسب باشد. بدین‌ترتیب لزوم کسب مجوز در این خصوص از مراجع ذی‌صلاح ضروری به‌نظر می‌رسد.
8. حریم خصوصی و حق شهرت: استفاده از تصاویر و نام افراد در تبلیغات بازرگانی مستلزم اخذ رضایت افراد است که در غیر این صورت حریم خصوصی و حق شهرت افراد نقض می‌شود. بنابراین مفاد قانونی مناسب در این خصوص ارائه شده است.
9. 9. ادعای تبلیغاتی: ادعاهای تبلیغاتی؛ ادعاهای صریح یا ضمنی اظهارات کتبی یا شفاهی در مورد مزایا، خواص، ویژگی‌ها، اثربخشی و کارایی منحصر‌به‌فرد محصول یا خدمات تبلیغ شده هستند که صحت‌سنجی آن منوط به اثبات آنهاست. این ادعاها به‌منظور اقناع مخاطب برای خرید یا سفارش محصول به‌کار می‌روند و استناد به آنها مستلزم ارائه مجوزهای لازم از‌طرف نهادهای ذی‌صلاح است. نظر به اهمیت این ادعاها و تأثیری که بر مخاطب دارند ضروری است مفاد قانونی مناسب در این زمینه پیش‌بینی شود.
10. تبلیغ ناخواسته: گستردگی فضای مجازی و دسترسی آسان به آن و همچنین افزایش امکانات و تجهیزات مخابراتی مخاطبان را در معرض اقسام آگهی‌های تبلیغاتی قرار داده است. ارسال چنین آگهی‌هایی به دلایل متعددی از‌جمله نقض حریم خصوصی، لینک‌های همراه با بدافزار که به‌عنوان جاسوس سیستم عامل تلفن همراه یا رایانه ارسال می‌شود بدون اخذ رضایت افراد ممنوع است. بنابر اهمیت و ضرورت قاعده‌گذاری در این خصوص مفاد قانونی مناسب در این خصوص پیشنهاد شده است.

11.تبلیغات طعمه و سوئیچ: سیاست برخی از آگهی‌ها گمراه کردن مصرف‌کننده از طریق ارائه پیشنهادهای جذاب و به‌صرفه و در‌عین‌حال خارج از دسترس است. در این رویکرد ابتدا آگهی‌هایی به مخاطب ارائه شده و سپس محصول یا خدمت دیگری که به لحاظ کیفیت و قیمت با محصول یا خدمت اولیه متفاوت است توزیع می‌شود. نظر به گمراه‌کننده بودن این تبلیغات مقرره‌انگاری در این خصوص ضروری به‌نظر می‌رسد.

مقدمه

سابقه قانونگذاری در حوزه تبلیغات بازرگانی تقریباً با عمر قانونگذاری در ایران برابری می‌کند، اما در حال حاضر، قانون تبلیغات وضع مشخصی ندارد. بررسی قوانین و مقررات این عرصه مبیّن آن است که در ایران قانون منسجم و جامعی که نحوه و عملکرد تبلیغات را برحسب انواع آگهی و رسانه تبیین کند، وجود ندارد.[1] با وجود مصوبات و مقررات، در حال حاضر خلأهایی در حوزە تبلیغات مشاهده می‌شود که نیازمند تمرکز بیشتر در این حوزه است. هرچند ممکن است در ابتدا این‌گونه مصوبات کافی به‌نظر برسد، ولی با کمی تأمل، آشفتگی وضعیت موجود رخ می‌نمایاند؛ مروری بر مصوبات مرتبط خود مؤید این ادعا و مبین عدم مدیریت یکپارچه و منسجم بر این پدیدەه مهم دنیای معاصر است.[2]

با پیشرفت و توسعه فناوری و روی کار آمدن رسانه‌های جدید و سکو(پلتفرم)های اینترنتی بسترهای تبلیغاتی فراهم شده که قوانین سنتی پاسخگوی آنها نبوده و نیازمند ضابطه‌انگاری جدید درخصوص آنهاست. به‌منظور پاسخگویی به مسائل جدید، پیش‌نویس‌های قانونی ازسوی دولت و سایر نهادها آماده شده که هیچ‌یک از آنها نتوانسته است به تصویب نهایی قانونگذار در کشور برسد. قوانین و مقررات موجود نیز علاوه بر پراکندگی و تعدد مشتمل بر خلأهای جدی هستند که پاسخگوی نیازهای فعلی نبوده و مشکلاتی را در این زمینه ایجاد کرده است. در پژوهش حاضر با هدف بازآفرینی منظومه بایسته‌های قانونی حاکم بر عرصه تبلیغات سابقه تقنینی داخلی و خارجی (کشورهای انگلیس، ترکیه، چین و هند) مورد بررسی قرار گرفته است. درنهایت با توجه به استدلال‌های مطرح شده مواد پیشنهادی ارائه شده است. شایان ذکر است که گزارش حاضر با روش توصیفی-تحلیلی صورت گرفته و روش گردآوری اطلاعات نیز کتابخانه‌ای بوده و با مراجعه به کتب، مقالات و سایت‌های اینترنتی معتبر تنظیم شده است.

محورهای اصلی فقدان قانون

با بررسی متون قانونی (اعم از قانون، آیین‌نامه، دستورالعمل و پیش‌نویس‌های قانونی و لوایح) که در حوزه تبلیغات بازرگانی وجود دارد خلأهایی شناسایی و مورد مطالعه قرار گرفته است. در ادامه به این موضوع‌ها پرداخته می‌شود.

۱. تعریف تبلیغات بازرگانی

درخصوص تعریف تبلیغات بازرگانی باید گفت که در پیش‌نویس‌های قانونی موجود در این حوزه تبلیغ تعریف شده اما از‌آنجایی‌که اسناد مذکور مورد تصویب قانونگذار قرار نگرفته است قابلیت استناد ندارند و همچنان تعریف تبلیغات به‌منظور شناسایی از سایر آگهی‌ها و اعلانات در هاله‌ای از ابهام باقی مانده است. از‌طرف‌دیگر، تعاریفی که در برخی از مقررات مطرح شده مربوط به ضوابط داخلی یک سازمان یا نهاد خاصی است که شامل انواع دیگر تبلیغات در رسانه‌های دیگر نمی‌شود. بدین‌ترتیب، نیاز به ارائه یک تعریف جامع در این خصوص احساس می‌شود.

به لحاظ لغوی «advertising» برگرفته از کلمه لاتین «advertere» است که به‌معنای «کسی را مدنظر قرار دادن» یا «جلب توجه کردن» است. در‌واقع کارکرد اساسی هر تبلیغی این است که توجه خوانندگان یا شنوندگان یا بینندگان را به‌سمت یک محصول، خدمت یا یک ایده معطوف کند.[3] در ادامه تجربه تقنینی کشورهای خارجی (انگلیس، هند، ترکیه و چین) و داخلی در این حوزه مورد بررسی قرار می‌گیرد:

قانون جامع تبلیغات پخشی انگلیس[4] ۲۰۱۰، در بخش مقدمه تبلیغات را این‌گونه تعریف کرده است:‌ «تبلیغ به اعلام عمومی ازسوی سفارش‌دهندگان آگهی از‌جمله آگهی میان برنامه و همچنین بازاریابی پخش‌کننده آگهی (خارج از زمان برنامه) اطلاق می‌شود که در ازای پرداخت پول به پخش‌کننده یا دیگر عوض ارزشمند صورت می‌گیرد و درصدد فروش محصولات به بینندگان یا شنوندگان است».

در قانون تبلیغات بازرگانی چین مصوب ۲۰۱۵[5] از «تبلیغات» تعریفی ارائه نشده است. اما در ماده (۲) این قانون آمده است:‌ «این قانون در‌خصوص آن دسته از فعالیت‌های تبلیغاتی تجاری اعمال می‌شود که فروشنده کالاها یا ارائه‌دهندگان خدمات برای معرفی مستقیم یا غیرمستقیم کالاها یا خدمات از طریق رسانه‌ها و روش‌های خاص در قلمرو جمهوری خلق چین انجام می‌‌دهد».

مطابق بخش (۱) ۲ قانون حمایت از مصرف‌کننده هند مصوب ۲۰۱۹ [6] «تبلیغ به‌معنای معرفی صوتی یا تصویری، نمایش، تأیید یا آگهی است که با نور، صدا، دود، گاز، چاپ، رسانه‌های الکترونیکی، اینترنت یا وب‌سایت انجام می‌شود و شامل هرگونه آگهی، تراکت، برچسب، بسته‌بندی، فاکتور یا سایر اسناد است».

مطابق ماده (۶۱) قانون حمایت از مصرف‌کننده ترکیه مصوب ۲۰۱۳[7] «تبلیغات بازرگانی به آگهی‌هایی گفته می‌شود که همانند ارتباطات بازاریابی از طریق روش‌های نوشتاری، دیداری، شنیداری در هر رسانه‌ای ازسوی آگهی‌دهندگان به‌منظور ارائه برای فروش یا اجاره کالا و خدمات، اطلاع‌رسانی یا متقاعد کردن مخاطبان مورد هدف در ارتباط با تجارت، کار، پیشه یا حرفه ارائه می‌شود».

در نظام تقنینی ایران مقررات مختلفی درخصوص تعریف تبلیغات وجود دارد که به شرح ذیل است:

• ماده (۱) «دستورالعمل ارتباطات تجاری در رسانه‌های صوت و تصویر فراگیر ۱۴۰۰» در بند «۳» محتوای تبلیغات تجاری را این‌گونه تعریف کرده است: «محتوای ارتباطات تجاری که به‌طور صریح، خرید یا استفاده از یک محصول یا خدمت را ترویج کند».
• ماده (۱) «مجموعه ضوابط و مقررات جذب و پذیرش تبلیغات بازرگانی سال ۱۴۰۱» صدا و سیما تبلیغات بازرگانی را این‌گونه تعریف کرده است: «معرفی کالا و خدمات با هدف تجاری که از طریق طراحی، آماده‌سازی، تولید و پخش در شبکه‌های رادیویی و تلویزیونی و یا رسانه‌های مجازی متعلق به سازمان صدا و سیما، با هدف اطلاع‌رسانی به مخاطبان و با استفاده ازعناصری مانند :صدا، تصویر، موسیقی، نور، رنگ و جلوه‌های ویژه که موجب آگاهی، ایجاد علاقه و یا وفاداری در افکار مخاطبین شده و نتایج آن موجب معرفی و یا ارتقای ویژه، فروش و یا افزایش فروش کالا و خدمات صاحبان آگهی شود».
• بند «پ» ماده (۱) «آیین‌نامه ساماندهی تبلیغات کالاها و خدمات موضوع ماده (8) قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور» - مصوب 1394 در تبلیغات مقرر داشته است: «ارتباط هدفمند با همگان یا گروه خاص که با استفاده از رسانه‌ها یا ابزارهای گوناگون از قبیل صدا و سیما، مطبوعات، تابلوهای شهری یا دیواری، وسایل حمل‌و‌نقل همگانی، فیلم‌‌های سینمایی، اوراق چاپی، تلفن و رایانه برای آگاهی دادن نسبت به کالا یا خدمت در جهت بازاریابی و عرضه آنها انجام می‌گیرد».
• بند «د» ماده (۱) آیین‌نامه اجرایی ماده (7) قانون حمایت از حقوق مصرف‌کنندگان ۱۳۹۱ مقرر داشته است: «تبلیغ، انتشار هرگونه اطلاعات برای معرفی کالاها و خدمات مشمول این آیین‌نامه از طریق رسانه‌ها از قبیل رادیو، تلویزیون، شبکه‌های ماهواره‌ای، مطبوعات، سینما، اینترنت، اینترانت، شبکه‌های صوتی و تصویری سازمانی، کارنما، نمایشگاه، اسلاید، بانک‌های اطلاعات، سامانه پیام کوتاه، تابلوی سردرب واحد صنفی و تولیدات چاپی نظیر برگه‌های آگهی‎نما، برگه‌های تبلیغاتی، دفترک، دفترچه‌های راهنما، بسته‌بندی، برچسب، کارت معرفی و آگهی‌نامه».
• ماده (1) پیش‌نویس لایحه قانون تبلیغات بازرگانی که پژوهشگاه فرهنگ، هنر و ارتباطات در سال 1390 تهیه کرده تبلیغات را این‌گونه آورده است: «مقصود از تبلیغات بازرگانی در این قانون نوعی از ارتباطات است که با هدف معرفی، جلب توجه و یا ترغیب نسبت به کالا، خدمت، نیاز یا مؤسسه‌ای از‌سوی شخص حقیقی یا حقوقی معین با استفاده از وسایل گوناگون خطاب به همگان یا گروه خاصی انجام می‌شود».
• در لایحه پیشنهادی دولت نیز که در سال 1396 تهیه و ارائه شده است تبلیغات به‌عنوان «ارتباط هدفمند با همگان یا گروه‌های خاص که با استفاده از رسانه‌ها یا ابزارهایی از قبیل صدا و سیما، فضای مجازی، مطبوعات، تابلوهای شهری یا دیواری، وسایل حمل‌و‌نقل همگانی، سینما، اوراق چاپی، تلفن و رایانه برای آگاهی دادن نسبت به کالا یا خدمت در جهت بازاریابی و عرضه آنها در قالب صوت، تصویر، متن و یا ترکیبی از آنها انجام می‌شود».

با مطالعه تجربه تقنینی داخلی و خارجی اشاره به چند نکته در‌خصوص تعریف تبلیغات بازرگانی ضروری به‌نظر می‌رسد:

۱. تبلیغات بازرگانی یکی از مصادیق ارتباطات تجاری است؛ اصطلاح «ارتباطات تجاری» به‌معنای تبلیغ علامت تجاری محصولات و ترویج در همه رسانه‌ها از‌جمله بازاریابی مستقیم، رسانه‌های دیجیتال، اینترنت، پیام‌های متنی، بسته‌بندی، ارتقای برند، فعالیت‌های روابط عمومی علامت، برنامه‌های بازاریابی تجربی، جاگذاری محصول (تبلیغات نامحسوس)، لوازم تبلیغاتی درون‌‌جایگاهی (ابزار تبلیغ در محل فروش)،[8] بازارپردازی،[9] حمایت مالی از برند و بازاریابی کاتالوگی است.[10]

۲. تمایز تبلیغات بازرگانی از سایر تبلیغات: نقطه مشترک اغلب تعاریف مطرح شده در‌خصوص تبلیغات بازرگانی تفکیک و تمایز آن از سایر تبلیغات نظیر تبلیغ فرهنگی و سیاسی است. همان‌طور که مشاهده می‌شود چه در پیش‌نویس‌های مطرح شده و چه در نظام‌های خارجی مورد بررسی غایت تبلیغ یعنی «معرفی (آگاهی دادن)، جلب توجه و تشویق (ترغیب) و اقناع نسبت به کالا، خدمت، نیاز و مؤسسه» به‌عنوان ویژگی خاص تبلیغ بازرگانی در نظر گرفته شده است. این در حالی است که در سایر انواع تبلیغ نیز نظیر تبلیغات سیاسی، فرهنگی و دینی این ویژگی مشهود بوده و به همین دلیل اهداف نام‌برده را نمی‌توان به‌عنوان تمایز این نوع از تبلیغات از هم در نظر گرفت. همچنین می‌توان گفت آنچه که تبلیغات بازرگانی را از سایر تبلیغات متمایز می‌کند غلبه هدف سودآوری بر این تبلیغات است. درواقع هدف عمده‌ای که صاحبان آگهی و تبلیغ بازرگانی دنبال می‌کنند سوداوری و اهداف انتفاعی است و هدف عمده دیگری از این تبلیغ دنبال نمی‌شود. بدیهی است زمانی که هدف از تبلیغ و معرفی عمومی کالا و خدمات سودآوری و افزایش تقاضا باشد سایر اهداف نظیر فرهنگی یا سیاسی تحت‌الشعاع قرار می‌گیرد. بدین‌ترتیب در ارائه مفهوم تبلیغ اشاره به این نکته ضروری به‌نظر می‌رسد. ثمره معیار سودآوری تبلیغات در‌خصوص آگهی‌هایی ظاهر می‌شود که به‌عنوان مثال صرف تبریک اعیاد یا تسلیت مناسبت‌های مذهبی و غیره هستند اما در‌نهایت آگهی به نام یک برند یا شرکت اشاره می‌کنند؛ با توضیح فوق چنین آگهی‌هایی به‌عنوان یک آگهی تبلیغاتی تلقی شده و احکام تبلیغ بازرگانی بر چنین اعلاناتی نیز بار می‌شود.

۳. نکته مهم در تعریف تبلیغ تمییز «تبلیغ بازرگانی» از «بازاریابی» است. بازاریابی فرایند برنامه‌ریزی، اجرا و تجزیه و تحلیل راهبردی فعالیت‌های تجاری یک شرکت با هدف افزایش دید و آگاهی از ویژند(برند) و افزایش درآمد است. همچنین به یک شرکت اجازه می‌دهد تا محصولات و خدمات خود را تعریف و در مورد بازارهای بالقوه خود تحقیق کند و راهبردهایی را برای چگونگی هدف قرار دادن مخاطب مورد نظر خود به‌طور مؤثر ایجاد کند.[11] درواقع تبلیغات یک جزء از بازاریابی و به عبارتی مرحله‌ای از آن است. بازاریابی به آماده‌سازی یک محصول برای بازار اشاره دارد. تبلیغات به این معناست که محصول و خدمات را به افراد موجود در آن بازار می‌شناساند. به‌عبارت‌دیگر، تبلیغات گامی در فرایند بازاریابی است – مرحله‌ای که از داده‌ها و تحقیقات جمع‌آوری شده ازسوی تحلیلگران بازاریابی برای ایجاد تبلیغات قانع‌کننده استفاده می‌کند. بنابراین، بازاریابی فرایندی کنترل شده ولیکن گسترده است و تبلیغ‌کنندگان بر ایجاد ارتباطات متمرکز هستند. علاوه‌بر‌این، بازاریابان رفتار مصرف‌کننده را بررسی می‌کنند. در مقابل، تبلیغ‌کنندگان با طراحی، تولید چندرسانه‌ای و تلاش‌های خلاقانه‌تر برای متقاعد کردن مصرف‌کنندگان اقدام می‌کنند. [12]بدین‌ترتیب به‌طور خلاصه می‌توان گفت بازاریابی قبل از تولید محصول تا زمان فروش به مصرف‌کننده نهایی و حتی پس از آن را دربرمی‌گیرد. اینکه چه محصولی تولید شود تا بهتر فروش رود و جویا شدن نظر مصرف‌کنندگان پس از مصرف از عناصر بازاریابی به‌شمار می‌رود. لذا می‌توان گفت تجارت بازاریابی مجموع فعالیت‌هایی است که در راستای هدایت جریان کالا و خدمات از تولیدکنندگان به مصرف‌کنندگان صورت می‌پذیرد و عملکرد اصلی بازاریابی ترویج و تسهیل تبادل است. در‌حالی‌که تبلیغ یک بخش از مقوله بازاریابی است که رابط میان تولیدکننده و مصرف کننده است.

۴. مطابق مقررات و ضوابط حقوق تجارت عمل تبلیغ توسط مؤسسه‌ها یا شرکت‌هایی که به امور تبلیغات بازرگانی می‌پردازند به‌عنوان یک عمل تجاری شناخته می‌شود.[13] چرا‌که در قلمرو بند «۳» ماده (۲) قانون تجارت (تصدی به هر نوع تأسیساتی که برای انجام برخی امور ایجاد می‌شود) هستند.

۵. رسانه مورد استفاده: تجربه کشورهای خارجی مورد بررسی نشان‌دهنده این است که رسانه و ابزار تبلیغ محدود به رسانه و ابزار خاصی نشده است. همان‌طور که مشاهده می‌شود در مقررات انگلیس قواعد و مقررات تبلیغات پخشی (نظیر رادیو و تلویزیون) و غیرپخشی (نظیر روزنامه و مجلات)[14] در مجموعه مقررات جداگانه‌ای مطرح شده است و تبلیغات به رسانه یا ابزار خاصی محدود نشده است. در قانون هند نیز رسانه‌ها بعضاً نام برده شده و در آخر ماده به «سایر اسناد» اشاره شده است. همین نکته در قانون ترکیه نیز عبارت «در هر رسانه‌ای» آمده است. سوابق تقنینی داخلی نیز در‌خصوص تبلیغات بازرگانی بیانگر این است که معمولاً رسانه‌ مورد استفاده در تبلیغات محدود به رسانه خاصی نبوده و یک رویکرد کلی در این خصوص وجود داشته است. برای مثال، ماده (۱) «آیین‌نامه تنظیم امور اعلانات» مصوب ۱۳۴۸ مقرر داشته است: «نشر آگهی و تبلیغ به‌منظور شناساندن و معرفی کالاها‌، عرضه خدمات و بازاریابی از طریق روزنامه، مجله‌، رادیو‌، تلویزیون‌، سینما‌، مکاتبه ویزیتوری و نظایر آن تابع مقررات این آیین‏نامه خواهد بود». مشابه این ماده در ماده (۱۵) «آیین‌نامه تأسیس و نظارت بر نحوه کار و فعالیت کانون‌های آگهی و تبلیغاتی» ۱۳۵۸ تکرار شده است. این ماده مقرر داشته است: ‌«آگهی‌های تبلیغاتی که از طریق رسانه‌های همگانی (‌رادیو، تلویزیون، سینما، روزنامه، مجله، سالنامه ویزیتوری و مانند آن) پخش و انتشار‌ می‌یابد تابع مقررات مندرج در این آیین‌نامه می‌باشد».

در‌نهایت به‌طور خلاصه باید گفت: در تعریف تبلیغ بازرگانی چند نکته باید مدنظر واقع شود: 1. اینکه تبلیغات بازرگانی یکی از مصادیق ارتباطات بازرگانی است؛ 2. تبلیغات در راستای معرفی کالا، خدمات، جلب توجه و... به‌کار گرفته می‌شود؛ 3. هدف از ارائه تبلیغات بازاریابی و کسب سود از آن است؛ 4. تبلیغ‌کننده اعم است از شخص حقیقی و حقوقی؛ 5. تبلیغات منحصر در روش خاصی نیست و شامل همه ابزارها و رسانه‌ها می‌شود. بدین‌ترتیب با توجه نکات فوق‌الذکر مواد ذیل پیشنهاد می‌شود:

۲. تمییز آگهی تبلیغاتی از سایر آگهی‌ها

طرح چنین مسئله‌ای به‌منظور حمایت از مصرف‌کننده است. خصوصاً اینکه قشر کودکان در مرحله رشد هستند و از قدرت درک و تمییز هدف نهفته در پیام‌ها و آگهی‌های پخش شده از طریق رسانه‌های مختلف برخوردار نیستند و ممکن است تحت تأثیر قرار گیرند. برای مثال زمانی که یک آگهی تبلیغاتی در طول تماشای کارتون مورد علاقه‌ پخش می‌شود، برای کودکی که کمتر از چهار سال دارد درک این موضوع که برنامه متوقف و آگهی در حال پخش است دشوار است. به‌طور‌کلی، مشخصه سوءاستفاده تبلیغات از کودکان عمدتاً این واقعیت است که تبلیغات از زودباوری کودکان برای فروش محصولات و خدمات استفاده می‌کنند. چرا‌که کودکان آنچه را که می‌بینند و می‌شنوند باور می‌کنند. همچنین آنها بر این باورند که محصول یا خدمت تبلیغ شده مزایا و لذت‌های وعده داده شده را فراهم می‌کند، حتی اگر چیزی کاملاً غیرواقعی و غیرممکن باشد. برای یک فرد بزرگسال قابل درک است که یک برند تبلیغاتی تنیس او را به اندازه ستاره ورزشی که در تبلیغات تلویزیونی به ایفای نقش می‌پردازد، مشهور و ثروتمند نخواهد کرد. کودک نیز به‌نوبه خود با این باور که مثلاً با خوردن شکلات به قدرت خارق‌العاده‌ای دست می‌یابد، محصول را میل خواهد کرد یا اینکه اگر محصول خاصی را بخرند وارد دنیای خیالی می‌شوند. بنابراین، این وضعیت بازی نابرابری به‌نظر می‌رسد چرا‌که آن کسی که برای کودکان تبلیغ می‌کند، می‌داند چه می‌کنند، در‌حالی‌که کودکان نمی‌دانند.[15]

در ارزیابی اینکه آیا یک آگهی یا ارتباطات بازاریابی قابل تمییز به‌عنوان یک تبلیغ برای مصرف‌کنندگان است آگهی‌دهندگان بایستی تبلیغ را به‌عنوان یک کل در نظر بگیرند و فقط بر عبارات، اظهارات یا عناصر دیداری تمرکز نکنند.[16]

مطابق ماده (۲.۱) مجموعه تبلیغات غیرپخشی (غیربرودکست) انگلیس: «ارتباطات بازاریابی باید به‌وضوح قابل‌شناسایی باشد». همچنین در ماده (۲.۴) مقررات فوق نیز اهمیت شناسایی آگهی تبلیغاتی از سایر پیام‌ها مورد تأکید قرار گرفته است: «بازاریابان و پخش‌کنندگان بایستی روشن کنند که رپرتاژ (گزارش آگهی‌ها)[17] ارتباطات بازاریابی هستند». در مجموعه مقررات تبلیغات پخشی (برودکست) انگلیس نیز ماده‌ای با چنین مضمون منعکس شده است. در ماده (۲.۱) مقررات فوق آمده است:‌ «تبلیغات بازرگانی بایستی به‌وضوح از مفاد سرمقالات روزنامه‌ها (خصوصاً اگر استفاده از آنها به گونه‌ای است که تداعی‌کننده یک حالت، اجرا یا سبک سرمقاله روزنامه است) قابل تمییز باشند تا مخاطبان در تشخیص بین آن دو دچار اشتباه نشوند. مخاطب باید سریعاً پیام را به‌عنوان آگهی تبلیغاتی تمییز و تشخیص دهد».

قانون حمایت از مصرف‌کننده ترکیه نیز اهمیت شناسایی تبلیغات بازرگانی را مورد توجه قرار داده است. مطابق بند «۴» ماده (61) قانون فوق «درج نام تجاری یا سازمان از طریق نام، برند، لوگو یا سایر نمادها یا عبارات نشان‌دهنده کالا و خدمات در مقالات، اخبار یا برنامه‌ها بدون ذکر صریح اینکه تبلیغ است و ارائه آن به روش ترویجی، تبلیغات ضمنی تلقی می‌شود. تبلیغات ضمنی شنیداری، نوشتاری یا بصری در انواع ابزارهای ارتباطی ممنوع است». بند «۱» ماده (9) قانون تأسیس و پخش رادیو-تلویزیون (قانون ۶۱۱۲ مصوب ۲۰۱۱)[18] ترکیه نیز به همین موضوع تأکید داشته است. این ماده مقرر داشته است:‌ «ارتباطات تجاری بایستی با توسل به تمهیدات دیداری و شنیداری به‌وضوح از سایر بخش‌های خدمات رسانه‌ای قابل تمییز و تشخیص باشند».

در نظام تقنینی چین قانون تبلیغات بازرگانی مصوب ۲۰۱۵ در ماده (۱۴) به این موضوع پرداخته است. در این ماده اهمیت شناساندن تبلیغات بازرگانی بدین‌گونه منعکس شده است:‌ «تبلیغات بایستی قابل تمییز باشند، به‌گونه‌ای که مصرف‌کنندگان آن را به‌عنوان یک آگهی تبلیغاتی تشخیص دهند. رسانه‌های جمعی نباید از گزارش‌های خبری به‌عنوان وسیله‌ای برای انتشار تبلیغات پنهان استفاده نمایند. تبلیغات منتشره در رسانه‌های جمعی بایستی به‌منظور تمایز تبلیغات از سایر محتوای غیرتبلیغاتی و اجتناب از گمراه ساختن مصرف‌کنندگان به تبلیغاتی بودن محتوا به نحو روشن اذعان نمایند».

در نظام تقنینی داخل نیز مقرراتی در این خصوص به چشم می‌خورد که در ادامه به آنها اشاره می‌شود:

- ماده (۲۸) «دستورالعمل ارتباطات تجاری در رسانه‌های صوت و تصویر فراگیر ۱۴۰۰» در این خصوص مقرر داشته است: «رسانه موظف است محتوای تبلیغات تجاری را از محتوای اصلی به‌نحوی‌که برای مخاطب قابل تشخیص باشد متمایز کند. نشانه‌هایی مانند نمایش واژه تبلیغ در بالای صفحه و نمایش نماد نمایانگر تبلیغ می‌تواند مرز دو محتوا را شفاف نماید. تبصره- تمایز باید به‌گونه‌ای باشد که برای مخاطب قابل تشخیص بوده و کاربر عام نماد مربوطه را درک نماید». ماده (۷۸) همین سند در ادامه اشعار داشته که: «رسانه موظف است با درج نشانه‌هایی برای مخاطب تبلیغاتی بودن محتوا را نشان دهد. این نشانه‌ها می‌تواند شامل تغییرات آشکار در جلوه‌های صوتی، لحن و موضوع با استفاده از صداهای مختلف باشد». در ماده (۷۹) سند فوق‌الذکر نیز آمده است: «برای مصرف‌کنندگان باید از همان ابتدای پخش تبلیغ مشخص باشد که محتوای در حال پخش محتوای تبلیغاتی است، بنابراین ارائه نشانه تبلیغ (به هر شکلی که باشد) باید در اوایل تبلیغ ظاهر شود و نمایش آن در نیمه یا انتهای تبلیغ بلااثر تلقی خواهد شد».

بنابر آنچه که در‌خصوص تجربه داخلی و خارجی گفته شد ماده پیشنهادی در این خصوص به شرح ذیل است:

۳. تبلیغات جای‌گذاری محصول یا تبلیغ تعبیه‌شده

به‌طور‌کلی، تبلیغات پنهان و نامحسوس عبارتند از جای‌گذاری انواع محصولات، مکان‌ها و خدمات در بخش‌هایی از: فیلم‌های سینمایی، شبکه‌های خبری، مجلات، روزنامه‌ها، برنامه‌های تلویزیونی و سایر رسانه‌ها که اصولاً به‌طور معمول استفاده‌ تبلیغاتی ندارند. این نوع تعبیه در پی انعقاد قراردادهای سنگین بین صاحبان برند و کارگردان‌ها و تهیه‌کنندگان فیلم‌های سینمایی، نویسندگان، آهنگسازان، خبرنگاران و غیره صورت می‌گیرد. قرار دادن انواع محصولات مرتبط با برندهای مشهور دنیا در صحنه‌هایی از فیلم‌های سینمایی، رایج‌ترین شیوه‌ تبلیغات پنهان در جهان به‌شمار می‌رود. به جرأت می‌توان تبلیغات درون فیلمی‌ را مهم‌ترین بخش در استفاده ابزاری از رسانه‌ها در فعالیت‌های تبلیغاتی پنهان برشمرد. تعریف ساده تبلیغات درون فیلمی، وارد کردن یک کالا یا خدمت در فیلمنامه یا صحنه یک فیلم، یا برنامه‌ تلویزیونی است. ترویج‌کنندگان این شیوه تبلیغاتی ادعا می‌کنند که با در نظر گرفتن هزینه تبلیغات، این روش در عمل مؤثرتر از شیوه‌های دیگر تبلیغاتی است. تبلیغات نامحسوس در صنعت سینمای مدرن جایگاه ویژه‌ای دارد و بیشتر تولیدکنندگان بزرگ به‌دقت اخبار سینمای جهان را دنبال می‌کنند و با پیش‌بینی فروش فیلم‌های در دست ساخت، دست به تبلیغ محصول خود در لابه‌لای صحنه‌های جذاب و مورد توجه مخاطبان می‌زنند و از این طریق با رقبای سرسخت خود به رقابت می‌پردازند.[19]

بدین‌ترتیب نظر به اهمیت چنین تبلیغاتی، قانونگذاری نیز در این زمینه ضروری به‌نظر می‌رسد چرا‌که جاگذاری و تعبیه محصول باعث مشکلات خاصی می‌شود. در‌واقع ماهیت چنین تبلیغاتی به‌گونه‌ای است که نمی‌توان آن را به‌راحتی از انواع تبلیغات مجاز (حامی مالی) و تبلیغات ممنوع (پنهان) تشخیص داد. از‌طرف‌دیگر، جاگذاری محصول نیز پیچیده است زیرا علاقه تبلیغ‌کنندگان به مشتری لزوماً با علاقه مشتری به تبلیغات «عادلانه» یکسان نیست، چه رسد به تبلیغات در محتوای سمعی و بصری. همچنین مسئولیت و استقلال تحریریه ارائه‌دهنده خدمات رسانه‌ای، حمایت از مصرف‌کننده و حفاظت از فرهنگ در برابر تأثیرات تجاری‌گرایی در خطر است.[20] در ادامه به برخی از تجارب تقنینی در این حوزه پرداخته می‌شود:

- قانون تبلیغات پخشی(برودکست) انگلیس 2010 موارد جای‌گذاری محصول را به آف‌کام ارجاع داده است؛ بدین‌ترتیب مطابق قواعد آف‌کام است که مشخص می‌شود چه چیزی را می‌توان در صفحه تلویزیون به نمایش گذاشت. این نوع تبلیغات در انگلیس مشروط به رعایت قواعد آف‌کام مجاز است.[21] مطابق این قواعد این نوع تبلیغات را نمی‌توان در برنامه‌های خبری یا کودکان، مذهبی، امور جاری و برنامه‌های مشاوره برای مخاطبان انگلیس قرار داد. سیگارها و سایر محصولات دخانی، داروهای نیازمند نسخه، نوشیدنی‌های الکلی، محصولات شرط‌بندی، سایر انواع داروها، شیر کودک، غذاها و نوشیدنی‌های با چربی، نمک و قند بالا نباید در هیچ فیلمی جای‌گذاری شوند. محصولاتی که قابل تبلیغ نیستند مانند تفنگ و سایر سلاح‌ها نیز نمی‌توانند در برنامه‌ها قرار گیرند. به‌منظور قرار دادن محصول در یک برنامه باید توجیه تحریری وجود داشته باشد یعنی محصول متناسب با داستان باشد. آرم و لوگوی جای‌گذاری محصول باید در سه لحظه از ابتدا و انتهای برنامه و همچنین به‌طور خلاصه در آگهی‌ها طی برنامه نمایش داده شود. این علامت می‌تواند به رنگ سیاه روی سفید یا برعکس باشد.

- در نظام تقنینی ترکیه، قانون تأسیس مؤسسه‌های رادیویی و تلویزیـونی و خدمات رسانه‌ای آنها (قـانون شماره 6112) مصوب 2011 در ماده (13) مقرر داشته است:

1. «روش‌های جاگذاری محصول (تبلیغات نامحسوس) در برودکست‌ها ممنوع است مگر در مورد فیلم، سریال، ورزش و برنامه‌های سرگرمی عمومی که برای سینما و تلویزیون ساخته می‌شوند. شیوه‌های قرار دادن محصول تابع مقررات مربوط به ارتباطات تجاری است.
2. تحت شرایطی که شورای عالی تعیین می‌کند و همچنین در رویدادهایی که کالاها و خدمات در برنامه‌های رایگان گنجانده می‌شوند جاگذاری محصول مجاز است.
3. تبلیغات نامحسوس نباید استقلال سرمقاله و مسئولیت ارائه‌دهنده خدمات رسانه‌ای را تحت تأثیر قرار دهد. تبلیغات نامحسوس نباید به‌طور مستقیم خرید یا اجاره کالاها یا خدمات را تبلیغ کند و آنها را بدون ضرورت برجسته کند. بینندگان باید از وجود تبلیغات نامحسوس در ابتدا و انتهای برنامه و انتهای آگهی میان برنامه مطلع شوند.
4. استفاده از تبلیغات نامحسوس در گزارش‌های خبری، برنامه‌های کودکان و مذهبی ممنوع است.
5. از تبلیغات نامحسوس نباید در مورد محصولاتی که ارتباطات تجاری آنها ممنوع است، استفاده شود».

- در نظام تقنینی چین مقرره خاصی که به‌طور خاص به تبلیغات پنهانی بپردازد وجود ندارد. صرفاً در ماده (۱۴) قانون تبلیغات بازرگانی آمده است:‌ «رسانه‌های جمعی نباید از گزارش‌های خبری به‌عنوان وسیله‌ای برای انتشار تبلیغات پنهان استفاده نمایند».

- در نظام تقنینی ایران در برخی از مقررات رگه‌هایی از ضابطه‌انگاری در حوزه تبلیغات نامحسوس وجود دارد:

بند «۶» ماده (1) «دستورالعمل ارتباطات تجاری در رسانه‌های صوت و تصویر فراگیر» ۱۴۰۰ درخصوص تعریف تبلیغات نامحسوس مقرر داشته است:‌ «گنجاندن نمایش محصول، خدمت یا علامت تجاری به‌صورت غیرواضح در محتوای ارتباطات تجاری به‌نحوی‌که در ازای دریافت پول یا عوض مشابه باشد».

همچنین در ماده (32) دستورالعمل مذکور آمده است: «در پخش تبلیغات به شیوه نامحسوس باید به نوعی مشخصات خدمت یا محصولی که تبلیغات نامحسوس آن در محتوا جای‌گذاری شده در تیتراژ پایانی و یا در صفحه مشخصات اثر به کاربر نمایش داده شود».

در ماده (55) سند مذکور تبلیغات نامحسوس برای کودک ممنوع اعلام شده است.

همان‌طور که مشاهده می‌شود در نظام تقنینی ایران جز در یک دستورالعمل که آن هم صرفاً محدوده و قلمرو مشخصی دارد و قابل تعمیم به تبلیغات سایر حوزه‌ها نیست مقرره دیگری در این خصوص وجود ندارد. مطالعه نظام‌های خارجی نیز در این خصوص حاکی از چند نکته است:

1. استفاده از تبلیغات نامحسوس در برخی از موارد صراحتاً ممنوع اعلام شده است نظیر گزارش‌های خبری، برنامه‌های کودکان و مذهبی،

۲. در مواردی که تبلیغ محصول یا خدمتی مطابق مقررات ممنوع اعلام شده، تبلیغات نامحسوس درخصوص آن اقلام نیز ممنوع است،

۳. توسل به تبلیغ نامحسوس به‌عنوان ابزاری برای تبلیغ و ترویج محصول باید به روش صریحی به اطلاع مخاطب برسد. بدین‌ترتیب استفاده از علائم اطلاع‌دهنده در ابتدا، میان و انتهای برنامه‌ها پیش‌بینی شده است.

بنابر گفته‌های پیشین ماده زیر پیشنهاد می‌شود:

۴. مالکیت فکری در تبلیغات

یکی از مهم‌ترین عملکردهای تبلیغات تجاری جلب توجه مشتریان بالقوه به پیام‌های تبلیغاتی است، ازین‌رو آثار و محصولات جدید و خلاقانه از خروجی‌های اصلی بنگاه‌های تبلیغاتی هستند و ممکن است موجب خلق دارایی‌های با ارزشی شوند. درحقیقت مضامین و آثار خلاقانه اصیل تولید شده توسط بنگاه‌های تبلیغاتی متشکل از عناصر بصری و نوشته مانند شعار تبلیغاتی، صدا، عکس، هنر، موسیقی، فیلم و گرافیک و ... است که در این خصوص حقوق مالکیت ادبی و هنری و مالکیت صنعتی (حق اختراع، علامت تجاری و ...) زمینه‌هایی را برای حمایت از ابداعات و نوآوری‌های خلاقانه فراهم کرده است. علاوه‌بر‌این هنگامی که یک کسب‌و‌کار اقدام به راه‌اندازی یک کارزار تبلیغاتی می‌کند، ممکن است با نقض حقوق مالکیت فکری دیگران خود را در مسیر رقابت غیرمنصفانه و تضییع حقوق مصرف‌کننده قرار دهد.[22] برخی از تجارب تقنینی داخلی و خارجی در این زمینه به شرح ذیل است:

• در ماده ۲-۳ قانون تبلیغات پخشی انگلیس مصوب 2010 به اهمیت استفاده از موسیقی، لوگو و ... در آگهی اشاره شده و استفاده از آنها مستلزم طی مراحل قانونی دانسته شده است. این ماده اشعار داشته است: «استفاده از یک عنوان، لوگو، مجموعه یا موسیقی مرتبط با یک برنامه ‌(آیتم) که در رسانه پخش می‌شود، مستلزم رعایت مقررات خاصی است. مخاطبان باید سریعاً پیام را به‌عنوان یک آگهی تبلیغاتی تمییز و تشخیص دهند».

در نظام داخلی مجموعه ضوابط جذب و پذیرش آگهی صدا و سیما 1401 در این خصوص مقرر داشته است:

• «در راستای حفظ حقوق معنوی سازنده آگهی رادیویی و تلویزیونی به‌عنوان یک اثر هنری، لازم است آگهی شناسنامه داشته باشد، شامل نام کارگردان، فیلمنامه‌نویس، آهنگساز، گوینده، شاعر و ... ».
• «در‌صورتی‌که صاحب کالا یا خدمات حقوق مادی و معنوی اثر را خریده باشد، صاحب آگهی شناخته می‌شود. در غیر این‌ صورت حقوق مادی و معنوی آن متعلق به شرکت تبلیغاتی سازنده آگهی است و استفاده از تمام یا بخشی از آن (موسیقی، فیلمنامه، شعر، دکور و ...) از‌سوی سایرین صرفاً با ارائه مجوز کتبی از‌سوی صاحب اثر میسر است».

در ماده (16) دستورالعمل ارتباطات تجاری ساترا نیز چنین مقرر شده است: «در تبلیغات استفاده از آثار، موسیقی، تصاویر، نام اشخاص و نام نمانام متعلق به دیگران بدون کسب اجازه قبلی مجاز نیست».

همان‌طور که مشاهده می‌شود در نظام حقوقی ایران حمایت از آثار فکری در جریان تبلیغات بازرگانی تا حدودی مورد پذیرش قرار گرفته است. اما نکته شایان توجه اینجا است که قلمرو مقررات مزبور محدود به رسانه‌های خاصی بوده و در صورت نقض حقوق مالکیت فکری در سایر تبلیغات دست قضات از مقررات قانونی برای استناددهی خالی است. این در حالی است که در شرایط کنونی ارزش دارایی‌هایی فکری در برخی موارد چه‌بسا بالاتر از ارزش دارایی‌های مادی است. بنابر دلایل فوق ازطرفی، در نظر گرفتن ماده‌ای درخصوص حمایت از آثار فکری خلق شده در جریان تولید آگهی تبلیغاتی و ازطرف‌دیگر به‌منظور جلوگیری از نقض حقوق فکری دیگران در جریان تبلیغات تجاری ضروری به‌نظر می‌رسد. چراکه ممکن است اشخاص دخیل در این حوزه نسبت به حقوق و مزایایی که قانون برای آنها در نظر گرفته است، مطلع نباشند و از آنها محروم شوند و مضاف بر اینکه با عدم آگاهی از حقوق فکری دیگران به حقوق قانونی دیگران تجاوز و تعدی کنند. بدین‌ترتیب، ماده پیشنهادی به شرح ذیل است:

۵. تأییدکننده

نهادینه شدن سکوهای (پلتفرم) شبکه‌های اجتماعی در بین جوامع مختلف زمینه مناسبی را برای تبلیغ و تأیید ازسوی چهره‌ها (سلبریتی‌ها) فراهم کرده است. در کشور ما نیز توسعه شبکه‌های اجتماعی که میلیون‌ها مخاطب را به خود اختصاص داده، به رشد چنین پدیده‌ای بیش‌از‌پیش دامن زده است. چهره‌های تأییدکننده با تبلیغات چاپی ظهور کردند و به‌علت فقدان نص صریح قانونی در زمینه مسئولیت حقوقی حاکم بر فعالیت آنها، تا حد زیادی از مسئولیت حقوقی بدیهی‌ترین اشکال فعالیت‌های خلاف واقع یا فریبنده مصون بوده‌اند. مطالعات صورت گرفته حاکی از این است که در چارچوب نظم حقوقی کنونی قوانین و مقررات موجود درخصوص تبلیغات و تأییدهای صورت گرفته ازسوی چهره‌ها در فضای سنتی و به طریق اولی فضای مجازی و شبکه‌های اجتماعی پاسخگوی چالش‌های موجود نیست؛ مسئولیت چهره‌ها در شبکه‌های اجتماعی مجازی را می‌توان در حوزه‌های مختلفی مورد بررسی و مداقه قرار داد؛ از‌جمله تبلیغات بازرگانی منتشر شده ازسوی آنان به‌عنوان تأییدکننده یک محصول و انتشاردهنده محتوای خلاف واقع.[23] به‌منظور شناسایی مفهوم و تدوین مقررات راجع به تأییدکننده تبلیغات بازرگانی تجربه داخلی و خارجی در این زمینه مورد بررسی قرار گرفته است.

• در نظام حقوقی هند، مطابق قانون حمایت از حقوق مصرف‌کنندگان 2019 سازمان حمایت از حقوق مصرف‌کننده، از اختیار اعمال مجازات برای تأیید‌کنندگان هرگونه تبلیغات گمراه‌کننده برخوردار است. مطابق بخش 2(18) قانون فوق، اصطلاح «تأیید» به شرح زیر تعریف شده است: «مفهوم تأیید درخصوص تبلیغات به شرح ذیل است: 1. هرگونه پیام، بیانیه شفاهی، نمایش یا؛ 2. به تصویر کشیدن نام، امضا، شباهت یا سایر خصوصیات شخصی قابل شناسایی یک فرد یا؛ 3. به تصویر کشیدن نام یا نشان هر مؤسسه یا سازمانی که برای مصرف‌کننده موجد این باور باشد که این نمایش منعکس‌کننده نظر، یافته یا تجربه شخصی است که چنین تأییدی را انجام می‌دهد».

مطابق ماده فوق به اداره مرکزی این اختیار داده شده که «صرف‌نظر از هرگونه شکایتی می‌توانند تحقیق و تفحص کنند». حال آنکه بخش 1(21) این قانون مقرر می‌دارد که چنانچه اداره مرکزی پس از تحقیق از خلاف واقع بودن یا گمراه‌کننده بودن آگهی اطمینان حاصل کند، می‌تواند به تاجر، تولیدکننده یا تأییدکننده یا سفارش‌دهنده آگهی دستور دهد تبلیغات را ظرف مدت مشخصی اصلاح کند. در صورت عدم اجرای دستور فوق، مطابق بخش (2) 21، اداره مرکزی می‌تواند برای اشخاص مذکور جریمه‌ای تعیین کند. در صورت تخلف مجدد، مطابق بخش (3) 21 اداره مرکزی مجاز به اعمال جریمه‌ای است که تا 50 میلیون روپیه نیز قابل افزایش است. همچنین اداره مرکزی ممکن است تأییدکننده را از تأیید هر محصول یا خدماتی به مدت یک سال ممنوع کند. فرضاً شخصی که بازیگر مشهور سینما نیز است یک ماشین، موتور و یک کولرگازی را تأیید کرده است. در تبلیغات مربوط به ماشین ادعا می‌شود که برای طی مسافت پانزده کیلومتر یک لیتر بنزین استفاده می‌کند؛ درحالی‌که هر لیتر بنزین تنها تا 10 کیلومتر کفایت می‌کند. اداره مرکزی مطابق ماده فوق تبلیغات ماشین را گمراه‌کننده تلقی و باعث توقف آن شده و جریمه‌ای معادل ماده فوق برای تولیدکننده آن تعیین می‌کند. همچنین اداره فوق با تحقیق و تفحص به این نتیجه می‌رسد که بازیگر مذکور به‌عنوان تأییدکننده تبلیغات برای بررسی صحت پیمودن مسافت ادعا شده کوشش لازم را انجام نداده است (کاری که به آسانی می‌توانسته انجام دهد) این اداره طی صدور دستوری وی را از تأیید هر محصول یا خدمت دیگری برای مدت یک سال ممنوع می‌کند. اگر تأییدکننده چنین حکمی را نقض نماید، ممنوعیت از تأیید ممکن است به مدت سه سال تمدید شود. بااین‌حال، چنانچه تأییدکنندگان بتوانند ثابت کنند که ادعاهای مطرح شده در تبلیغات را بادقت لازم بررسی کرده‌اند، به استناد بخش (5)21 قانون، جریمه یا مجازات نمی‌شوند.

• در انگلیس دستورالعمل حمایت از مصرف‌کننده در برابر تجارت غیرمنصفانه[24] اقدام‌های گمراه‌کننده هنگام تبلیغ یا فروش به مصرف‌کنندگان را ممنوع اعلام کرده است. دستورالعمل‌های صادره ازسوی اداره استانداردهای تبلیغات انگلیس[25] و سازمان رقابت و بازار انگلیس[26] نحوه اعمال این مقررات را برای تبلیغات از طریق رسانه‌های اجتماعی ازجمله استفاده از کاربران تأثیرگذار (اینفلوئنسرها) روشن کرده است. مطابق این آیین‌نامه‌ها این مرجع اذعان کرده است که چنانچه یک تأثیرگذار (اینفلوئنسرها) با هدف تجاری پستی را به اشتراک می‌گذارد، باید به این هدف تجاری اشاره کند. این بدان معنی است که تأثیرگذار باید اظهار کند که در ازای این ارسال مطلب و پست مبلغی به او پرداخت شده است یا خیر. اگرچه پرداخت معمولاً شامل پول می‌شود، با وجود این هدایا، وام‌ها و محصول‌ها و تجارب نیز مشمول پرداخت می‌شود.[27] مطابق ماده ( 1.2) قانون تبلیغات پخشی انگلیس ۲۰۱۰ تبلیغات باید به‌وضوح قابل شناسایی باشند. در عمل این بدان معناست که وقتی یک سلبریتی، تأثیرگذار )اینفلوئنسر( یا سایر تأییدکنندگان در مورد یک نام تجاری پست می‌گذارند، ازآنجا برای این کار پول دریافت کرده است (ازجمله پرداخت غیرنقدی) و برند تا حدی بر محتوا نظارت دارد، اداره استاندارد تبلیغات پست مذکور را به‌عنوان یک تبلیغ در نظر می‌گیرد. ازاین‌رو باید با این الزامات مطابقت داشته باشد و آشکارا به‌عنوان یک آگهی قابل شناسایی باشد. ازاین‌رو پست‌ها در فضای مجازی باید دارای شناسه‌هایی مانند "#ad باشند.

در‌مجموعه مقررات تبلیغات پخشی تأییدکننده تعریف نشده است؛ اما در بین این مقررات موادی وجود دارد که حکایت از توجه این قانون به این اصطلاح دارد:

- شق آخر ماده (6) که درخصوص حریم خصوصی اشعار داشته است:

- «آگهی‌های تبلیغاتی که شخصی را نشان می‌دهند نباید حاکی از این باشند که شخص یک محصول را تأیید نموده، درصورتی‌که او آن کار را انجام نداده باشد»؛

- ماده 3.5.11. «موارد ذیل در تبلیغات اقلام دارویی مجاز نیست: اشاره به تأیید یا ترجیح محصول مربوطه یا استفاده از آنها توسط متخصصان مشمول بند 1.5.11....«؛ متخصصان بند 1.5.11 نیز عبارتند از: «پزشکان، دندانپزشکان، جراحان دامپزشکی، داروسازان، پرستاران، ماماها و نظایر آن».

- ماده 6.33: «تبلیغات نباید از متخصصان بهداشتی برای تأیید سیگار الکترونیکی استفاده کنند.

- قانون تبلیغات بازرگانی چین مصوب 2015 مشتمل بر قواعد و مقررات جدیدی در حوزه تعهدات و مسئولیت‌های قانونی تأییدکنندگان است. این قانون نسبت به مقررات گذشته با ابتکارهایی همراه بوده است چراکه در بسیاری از موارد استفاده از افراد مشهور را برای تأیید یا توصیه نوع خاصی از محصولات ممنوع کرده است. برای مثال استفاده از تأییدکننده در تبلیغات غذای کاربردی (مطابق ماده (18))، تجهیزات پزشکی، دارویی و پزشکی (ماده (16)) مجاز نیست. در برخی موارد در قانون مذکور محدودیت‌هایی به لحاظ نوع محصول و خدمت وجود دارد. تأیید چهره‌ها در زمینه داروهای خاص (مواد مخدر، روانگردان، داروهای سمی و رادیو دارو (رادیواکتیو)، مواد شیمیایی دارویی که قابلیت تبدیل شدن به سم دارند (ماده (15))، دخانیات (ماده (22))، فراورده‌های شیر نوزاد، نوشیدنی‌ها و یا سایر مواد غذایی که مدعی جایگزینی کامل یا جزئی شیر مادر هستند (ماده (20)) به‌طورکلی ممنوع اعلام شده است. شایان ذکر است که موارد مذکور در اینجا به‌طورکلی قابل تبلیغ نیستند و هرگونه تبلیغ ارقام مذکور در رسانه‌های جمعی یا اماکن عمومی ممنوع است؛ بدیهی است که وقتی از نظر قانونگذار چین هرگونه تبلیغ در این زمینه ممنوع باشد به طریق اولی تأیید در این زمینه‌ها نیز ممنوع خواهد بود. مضاف بر این تأییدکننده از «توصیه یا تصدیق کالا یا خدماتی که استفاده نکرده» منع شده است (ماده (3)).

ماده دیگری که درخصوص مسئولیت تأییدکننده در قانون فوق‌الذکر به چشم می‌خورد ماده (56) است؛ مطابق این ماده «چنانچه تبلیغات خلاف واقع کالا یا خدمات، منجر به ایراد خسارت به مصرف‌کنندگان گردد و ... تأییدکننده با وجود علم به خلاف واقع بودن آن یا حالتی که بایستی علم داشته باشد ... تأییدی برای آن انجام دهد ... تأییدکننده به همراه آگهی‌دهنده متضامناً در برابر مصرف‌کننده مسئول خواهد بود». مضاف بر این مطابق ماده مذکور «چنانچه تبلیغات خلاف واقع کالا یا خدمات مربوط به جان یا سلامتی منجر به ایراد آسیب به مصرف‌کننده گردد» تأییدکننده حتی در حالتی که تقصیری نیز نداشته باشد، با آگهی‌دهنده مسئولیت تضامنی خواهد داشت. این مقرره دلالت بر حمایت جدی قانونگذار از جان و سلامتی مصرف‌کنندگان دارد؛ به‌گونه‌ای که حتی برای تأیید‌کننده‌ای که تقصیری مرتکب نشده، مسئولیت در نظر گرفته است. ضمناً در‌صورتی‌که یک سلبریتی عمداً یکی از مقررات فوق را نقض کند؛ «اداره صنعت و تجارت درآمد غیرقانونی را ضبط و جریمه نقدی معادل 1 تا 2 برابر درآمد غیرقانونی تعیین می‌نماید» (ماده 62). علاوه‌بر‌این مجازات تأییدکننده تا سه سال از اقدام به‌عنوان تأییدکننده محروم خواهد شد (ماده 38).

در کنار مقررات فوق توجه قانونگذار به قشر کودک نیز شایان توجه است؛ در ماده (38) قانون فوق «کودک زیر 10 سال نباید به‌عنوان تأییدکننده استفاده شود». این ماده به‌علت حمایت از کودک تدوین شده است. کودک خردسال درکی از محتوای تبلیغات کالا و خدمات ندارد و استفاده از او در سمت تأییدکننده ممکن است مسئولیت قانونی سنگینی را بر او تحمیل کند. درنهایت، قانون چین محدودیت‌هایی را برای تعیین شخص تأییدکننده برای ترویج و معرفی محصولات و خدمات در نظر گرفته که مهم‌ترین آنها ماده (38) است. مطابق این ماده «شخص حقیقی، حقوقی یا سازمان دیگری که طی سه سال اخیر به مجازات اداری توصیه یا تأیید تبلیغ خلاف واقع محکوم شده است، نباید به‌عنوان تأییدکننده استخدام شود».[28]

در نظام تقنینی ایران در برخی از مقررات می‌توان احکامی در‌خصوص تأییدکنندگان یافت که به آنها پرداخته می‌شود.

- مطابق بند «ب» ماده (12) آیین‌نامه تأسیس و نظارت بر نحوه کار و فعالیت کانون‌های آگهی و تبلیغاتی مصوب شورای انقلاب در سال 1358: «استفاده از تصاویر و عناوین مقامات عالی‌رتبه مملکتی و تمثال پیشوایان مذهبی و شخصیت‌های تاریخی و فرهنگی کشور در آگهی‌هایی که هدف آنها ارائه کالاهای مصرفی و خدمات مشابه می‌باشد ممنوع است». در سال 1387 نیز مدیرکل دفتر تبلیغات و اطلاع‌رسانی وزارت فرهنگ و ارشاد اعلام کرد: «استفاده از تصویر چهره‌های ملی، ورزشی و فرهنگی در تبلیغات تجاری ممنوع است. الگوهای فرهنگی و ورزشی کشور از افتخارات ایران اسلامی هستند و باید مروج روحیه جوانمردی باشند نه مشوق فرهنگ مصرف‌گرایی».

شایان ذکر است که در مجموعه قوانین و مقررات تبلیغاتی ایران به‌طور مستقیم از واژه تأییدکننده استفاده نشده است. اما ضوابطی وجود دارد که می‌توان حاکی از توجه قانونگذار به این زمینه دانست. به‌طور مثال، در ضوابط تولید آگهی رادیو و تلویزیون آمده است: «سازندگان آگهی چنانچه قصد استفاده از صدا و تصویر چهره‌های شاخص برنامه‌های صدا و سیما را در آگهی خود داشته باشند باید قبلاً مجوز لازم را از اداره کل بازرگانی صدا و سیما اخذ نمایند». همچنین در مقرره دیگری از این ضوابط آمده است: «استفاده از افرادی که به‌طور منظم به گویندگی خبر و یا اعلام برنامه اشتغال دارند، مطلقاً جایز نیست».

- مقرره دیگری که در‌خصوص استفاده از تأییدکننده‌ها در تبلیغات می‌توان بدان استناد کرد «دستورالعمل ساماندهی آگهی‌ها و فعالیت‌های تبلیغاتی در فضای مجازی مورخ 1399/‌8/‌12» است که مصوب کمیته مرکزی سازمان‌های تبلیغاتی کشور است. در این دستورالعمل در تعریف افراد تأثیرگذار آمده است: «اشخاصی که در رسانه‌های کاربرمحور، دنبال‌کنندگان قابل‌توجهی دارند و محتوای تولیدی آنها بر دنبال‌کنندگان تأثیرگذار است از قبیل مشاهیر سیاسی، اجتماعی، ورزشی، اقتصادی و فرهنگی و تولیدکنندگان ویدئوهای کوتاه». همچنین در بند «۲» از ماده (۳) این دستورالعمل آمده است: « ... و افراد تأثیرگذار ... برای پذیرش و انتشار آگهی باید از طریق اخذ مجوز کانون یا از طریق کانون اقدام نمایند». در بند «۱۵» ماده (1) دستورالعمل ارتباطات تجاری در رسانه‌های صوت و تصویر فراگیر 1400 نیز افراد تأثیرگذار این‌گونه تعریف شده‌اند: «افرادی که عرفاً در جامعه ایران فرد شناخته‌ شده‌ای در رسانه محسوب می‌شوند».

- در سال ۱۳۹۳ «دستورالعمل استفاده از تصویر هنرمندان، هنرپیشگان و ورزشکاران در تبلیغات» مورد تصویب قرار گرفت. گفتنی است که دستورالعمل یاد‌شده به استناد بند «ب» از ماده (12) آیین‌نامه تأسیس و نظارت بر نحوه کار و فعالیت کانون‌های آگهی و تبلیغاتی (مصوب شورای انقلاب در سال 1358) درخصوص چگونگی استفاده از شخصیت‌های فرهنگی کشور در آگهی‌ها، تنظیم و تدوین و در جلسه 75 کمیته مرکزی سازمان‌های تبلیغاتی کشور در تاریخ سوم دی ماه 1393 به تصویب رسیده است. در این دستورالعمل استفاده از نام و تصویر هنرمندان و ورزشکاران در تبلیغات منوط به رعایت برخی شروط است.

استفاده از اشخاص مذکور فقط برای کالا و خدمات داخلی مجاز است و باید در جهت معرفی بهتر کالا خدمات یا ارزش‌های نام‌نما (برند) باشد و این امر به روشنی لحاظ شود؛ 1. استفاده از نام و چهره افراد فوق‌الذکر (به هر شکل) منوط به ارائه قرارداد رسمی مستقیم یا از طریق کانون‌های آگهی و تبلیغاتی است؛ 2. افراد مورد استفاده باید دارای حسن شهرت باشند؛ 3. در تبلیغ کالاهای ویژه آقایان فقط از آقایان و در کالاهای ویژه خانم‌ها فقط از خانم‌ها استفاده شود؛ 4. استفاده از چهره‌های ورزشی و هنری برای کالاهای مخصوص کودکان ممنوع است؛ 5. استفاده از کودکان و نوجوانان مشهور (زیر 18 سال) در تبلیغات ممنوع است؛ 6. پوشش این چهره‌ها نباید خارج از عرف و اصول فرهنگی اسلامی و ایرانی باشد و رعایت قوانین و مقررات مختص پوشش و آرایش ضروری است؛ 7. کالاهایی که در شبکه‌های ماهواره‌ای فارسی زبان غیرمجاز تبلیغ می‌شوند؛ استفاده از هنرمندان و ورزشکاران در تبلیغات داخلی آنها ممنوع است».

مطابق این دستورالعمل استفاده از کودک به‌عنوان چهره در تبلیغات با محدودیت‌هایی مواجه است؛ اول، به چهره‌های ورزشی - هنری زیر 18 سال مجوز حضور تبلیغاتی داده نمی‌شود. دوم، تبلیغاتی که در آنها از چهره‌های مشهور استفاده می‌شود نباید مربوط به کالایی باشد که مصرف‌کننده آن، کودکان هستند. بدیهی است که کودکان به‌دلیل قدرت کمتر در تمییز و تشخیص، نباید با تبلیغات پرحجم و به‌شدت مؤثر واقع شوند. مشابه این مقرره در قانون تبلیغات بازرگانی چین 2015 پیش‌بینی شده است که پیش‌تر بدان اشاره شد. در نظام حقوقی ایران در مورد مسئولیت حقوقی تولیدکننده یا تبلیغ‌کننده درصورتی‌که به ایراد خسارت و آسیب به اشخاص دیگر نظیر مصرف‌کننده منجر شود بعضاً مقرراتی دیده می‌شود؛ اما به‌صراحت درخصوص مسئولیت حقوقی چهره‌های مشهور تأییدکننده کالا و خدمات در تبلیغات بازرگانی مقرراتی به چشم نمی‌خورد. شایان ذکر است که بند «۵» ماده (3) دستورالعمل «ساماندهی آگهی‌ها و فعالیت‌های تبلیغاتی در فضای مجازی» تکلیف خاصی را برای تأییدکنندگان کالا و خدمات در تبلیغات بازرگانی پیش‌بینی کرده است. در این بند مقرر شده است: «افراد تأثیرگذار برای معرفی کالا یا خدمت در فضای مجازی (مستقیم و غیرمستقیم) ضمن رعایت قوانین و مقررات تبلیغاتی، باید به‌طور مشخص و شفاف، تبلیغاتی بودن محتوای منتشره را به اطلاع مخاطبان و کاربران برسانند». درحالی‌که در سایر کشورها تنظیم‌گری در این زمینه تا حدودی موجب کنترل فعالیت این دسته از اشخاص شده است. «از مهم‌ترین ابـزارهای تنظیم‌گـری اینفلوئنسـرها که با هدف حفاظت از حقوق مصرف‌کننـدگان و جلوگیـری از گمراهـی آنـان شـکل گرفتـه اسـت، شـفافیت تبلیغاتـی توسـط اینفلوئنسـرها و سکوهایی است که این افراد بر بستر آنان فعالیت می‌کنند. وضع این سیاست نیز در راستای قوانین و مقررات پیشـین شـفافیت تبلیغات تجاری است که در نظـام تقنینـی کشـورها وجـود داشـته اسـت کـه با توجه به ماهیت و ابزارهای متفاوت تبلیغات بر بستر شـبکه‌های اجتماعی قواعد، مقررات، راهنمای عمل و کدهـای رفتـاری متفاوتـی در ایـن زمینه تدوین شـده اسـت «1. درخصوص فعالیت بازاریابی افراد تأثیرگذار در رسانه‌های صوت و تصویر فراگیر باید گفت که مطابق ماده (۶۴) دستورالعمل ارتباطات تجاری در رسانه‌های صوت و تصویر فراگیر 1400 که ساترا تدوین کرده است: «مسئولیت هرگونه محتوایی که از سناریو بازاریابی توسط افراد تأثیرگذار به مخاطب نهایی منتقل می‌شود معطوف به رسانه است». در این سند مسئولیت بر «رسانه» بار می‌شود.

بنابر مطالبی که پیش‌تر بدان پرداخته شد، در مورد تأییدکنندگانی که در تبلیغات حاضر می‌شوند؛ باید بین دو حالت تمایز قایل شویم، بین حالت اول که تأییدکننده مدعی صفات و ویژگی‌های به خصوصی برای کالا یا خدمت تأیید شده است و حالت دوم که تأییدکننده ادعا می‌کند از کالا و خدمات تأیید شده استفاده کرده و آثار مثبتی را تجربه کرده است. مانند حالتی که بازیگران سینما و تلویزیون یا ورزشکاران و سایر تأییدکنندگان درخصوص کرم، محصولات آرایشی و بهداشتی، محصولات مربوط به کاهش وزن و سایر محصولات مطالبی را ارائه کرده و ادعا کرده‌اند که شخصاً با استفاده از این محصولات شاهد آثار و نتایج مثبت آن بوده‌اند؛ حال در صورت عدم تحقق نتایج ادعا شده و به‌ویژه زمانی که در اثر استفاده از این محصولات به مصرف‌کننده خسارت و آسیبی وارد شود، برای گروه دوم می‌توان مسئولیت اعم از کیفری و حقوقی تصور کرد. با توجه به فقدان ضوابط و مقررات خاص در زمینه تأییدکنندگان در امر تبلیغات باید به سایر مقرراتی که در زمینه تبلیغات گمراه‌کننده و آسیب‌رسان هستند و همچنین مقررات مربوط به مسئولیت مدنی و کیفری مراجعه کنیم. مطابق ماده (۷) (قانون حمایت از حقوق مصرف‌کنندگان مصوب 1388/8/23و ماده (۲) آیین‌نامه اجرایی این ماده مصوب 10/2/ ۱۳۹۱« تبلیغات خلاف واقع و ارائه اطلاعات نادرست که موجب فریب یا اشتباه مصرف‌کننده ازجمله از طریق وسایل ارتباط‌جمعی، رسانه‌های گروهی و برگه‌های تبلیغاتی می‌شود، ممنوع می‌باشد». همچنین مواردی که تبلیغ خلاف واقع محسوب می‌شوند نیز احصا شده‌اند که عبارتند از: «استفاده از مطالب گمراه‌کننده و ادعاهای غیرقابل اثبات و کذب، ارتکاب فعل یا ترک فعل که سبب مشتبه شدن یا فریب مخاطب از نظر کمیت یا کیفیت شود، تبلیغ فراتر از واقعیت کالا یا خدمات مورد نظر، استفاده از صفات مطلق و اغراق‌آمیز نظیر کاملاً بهداشتی و صد درصد تضمینی، استفاده از صفات تفضیلی و عالی به‌صورت صریح و یا به‌کارگیری هر شیوه دیگری در نگارش یا قرائت متن به‌منظور القای مفهوم برتر یا برترین بودن کالا و خدمات بدون تأیید مراجع ذی‌صلاح، بی‌ارزش یا فاقد اعتبار جلوه دادن خدمات و کالاهای دیگران، استفاده از اسامی، عناوین و نشان افراد و مؤسسه‌هایی که دارای شهرت هستند به‌نحوی‌که مصرف‌کننده را فریب دهد.[29]

ازطرف‌دیگر از‌آنجاکه تأیید کالا و خدمات شرکت‌ها عموماً با معرفی محصول در ارتباط است چنانچه محصولات و خدمات غیرمجاز و آسیب‌رسان به سلامت در رسانه‌های ارتباط‌جمعی داخلی و بین‌المللی و فضاهای مجازی مورد تبلیغ و معرفی قرار گیرند، می‌توان به «قانون ممنوعیت تبلیغات و معرفی محصولات و خدمات غیرمجاز و آسیب‌رسان به سلامت در رسانه‌های ارتباط جمعی داخلی و بین‌المللی و فضاهای مجازی 1397» استناد کرد. مطابق ماده (۱) این قانون «هرگونه اطلاعات نادرست و تبلیغ خلاف واقع که نوعاً موجب گمراهی و فریب مخاطب شود، به هر طریق ازجمله رسانه‌های داخلی و خارجی و یا فضای مجازی درباره آثار مصرف مواد و فراورده‌های دارویی، خوراکی، آشامیدنی، آرایشی، گیاهی، طبیعی، مکمل و همچنین تجهیزات و ملزومات پزشکی و دندانپزشکی و آزمایشگاهی و هرگونه خدمات سلامت ممنوع است و مرتکب به حبس یا جزای نقدی درجه شش و محرومیت از فعالیت شغلی و اجتماعی مرتبط برای دو تا پنج سال محکوم می‌شود. درصورتی‌که به مصرف‌کننده خسارتی وارد شود علاوه بر جبران آن معادل دو تا پنج برابر خسارت وارده به‌عنوان جزای نقدی به مجازات مذکور اضافه می‌شود. تبصره «1»ـ مصادیق اطلاعات نادرست و تبلیغ خلاف واقع عبارتند از: اطلاعات یا ادعاهای خلاف قوانین مربوطه که به حکم مراجع صالح قضایی با اخذ نظر کارشناسی از وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی یا مراجع قانونی صاحب صلاحیت درباره روش فراوری، تولید، نام‌گذاری تجاری، خواص، ترکیب، منشأ سودمندی، ارزش غذایی، روش درمانی و خدمات، آثار و منافع ناشی از ارائه خدمات یا درمان یا دارا بودن گواهی یا مجوز از مراجع داخلی یا خارجی درخصوص کالاها و خدمات موضوع این قانون مشخص می‌شود».

در‌نهایت با مطالعه سوابق تقنینی کشورهای خارجی مورد مطالعه و ضوابط و مقررات داخلی موجود در این حوزه موادی به شرح ذیل پیشنهاد می‌شود:

۶. تبلیغ مهاجرت

رسانه‌های غیرهمسو با منافع ایران از مخاطبان ایرانی زیادی برخوردار هستند. تبلیغ مهاجرت در این رسانه‌ها با تشدید رؤیای دستیابی به فرصت شغلی و شرایط مالی مطلوب و رفاهی را می‌توان به‌مثابه یک نیروی محرکه دانست که روند مهاجرت را افزایش داده است. علاوه‌بر‌این، مؤسسه‌هایی که در زمینه مهاجرت فعالیت دارند با تبلیغات گسترده و وعده‌های رنگارنگ سعی در به‌دست گرفتن این بازار به‌نفع خود دارند و با تأثیرگذاری بر افکار مخاطب از طریق تبلیغ واهی و ترسیم یک تصویر فانتزی از مزایای مهاجرت اقدام به تشویق و ترغیب به مهاجرت می‌‌کنند. مشاهدات حاکی از این است که بیش از ۸۰۰۰ سایت و صفحه و مؤسسه که «تشویق به مهاجرت» کسب‌و‌کار آنهاست، به‌صورت دائم در حال تبلیغ مهاجرت هستند و با ارائه تصویری فانتزی از کشورهای مقصد، تجارت پرسودی را به هم زده‌اند. محتوای صفحات مجازی و یا سایت‌های این مؤسسه‌ها چیزی نیست جز تبلیغات گسترده خرید خانه و ویلا در ترکیه و امارات و تشویق به گرفتن بورسیه تحصیلی و شغلی کانادا و آلمان و کشورهای عربی. کار این مؤسسه‌ها تبلیغات بی‌رویه و بدون حد و مرز مهاجرت است بدون اینکه از معایب و مضرات و آسیب‌های مهاجرت و محدودیت‌های کشورهای مقصد سخن بگویند.[30] با بررسی سوابق تقنینی در این خصوص می‌توان گفت برای ممنوعیت این نوع تبلیغات مقرره خاصی وجود ندارد و در این حوزه خلأ قانونی حاکم است. شایان ذکر است که در این خصوص مقررات پراکنده‌ای دیده می‌شود که در‌عین‌حال تأثیرگذاری آنها محل تردید است. این مقررات عبارتند از:

• بخشنامه ممنوعیت تبلیغ اخذ ویزای تضمینی در ایران مثالی از این نوع از مقررات است که در عمل موفق نبوده است.
• مقرره دیگر «دستورالعمل ارتباطات تجاری در رسانه‌های صوت و تصویر فراگیر» ۱۴۰۰ است که سازمان تنظیم مقررات رسانه‌های صوت و تصویر فراگیر تدوین و ابلاغ کرده است. مطابق ماده (۴) این دستورالعمل «تبلیغاتی که مشوق خروج سرمایه انسانی، فکری و مالی از کشور باشد ممنوع است».
• تبلیغ سفر به کشورهای خارجی در ماده‌واحده ممنوعیت تبلیغ سفرهای خارجی «مصوب جلسه ۵۷۵ مورخ 1391/۴/‍6 شورای فرهنگ عمومی» ممنوع اعلام شده است. مطابق این ماده‌واحده: «به‌منظور گسترش و تـرویج فرهنـگ گردشـگری داخلـی و کمک به زیرساخت‌های گردشگری به مناسبت حرکت در راسـتای تحقـق اهداف شعار سال «تولید ملی و حمایت از کار و سـرمایه ایرانـی» تبلیـغ سفر به کشورهای خـارجی از طریـق تبلیغـات محیطـی (آگهـی نماهـای خیابانی و ...) ممنوع است. تبصره- تبلیغ سفر به حج و مزار امامان معصوم علیه السـلام مشـمول ایـن ماده نیست». د‌رخصوص این ماده‌واحده ذکر چند نکته ضروری به‌نظر می‌رسد: ۱. ماده‌واحده فوق فاقد ضمانت اجرا بوده و ازین‌رو بدیهی است که بازدارندگی نیز نخواهد داشت. ۲. قلمرو آن محدود به تبلیغات محیطی است و سایر حوزه‌ها را در‌برنمی‌گیردِ. ۳. ممنوعیت این ماده صرفاً برای سفر و گردشگری است. در‌حالی‌که تبلیغ مهاجرت امری فراتر از سفر و گردشگری است. مهاجرت با خروج سرمایه انسانی (نیروی کار)، فکری (مهاجرت نخبگان) و مالی (خروج ارز) همراه است. بدین‌ترتیب چنین امر مهمی نیازمند قانونگذاری نه در سطح شورای فرهنگ عمومی بلکه در سطح قانون است.

از‌طرف‌دیگر، در سال‌های اخیر تبلیغات مربوط به خرید ملک در خارج از کشور روند افزایشی داشته است. برخی از کشورها صدور مجوز اقامت برای اتباع خارجی را مشروط به خرید ملک کرده‌اند. بسیاری از این تبلیغات در واقعیت کلاهبرداری بوده و آنچه در عمل اتفاق می‌افتد این است که بسیاری از افرادی که به خرید ملک در کشورهای همسایه ‌اقدام می‌کنند موفق به اخذ اقامت نشده و در‌واقع فریب خورده‌اند. چنین سرمایه‌گذاری‌هایی فقط باعث ضایع شدن حقوق افراد می‌شود. در موارد بسیاری متقاضیان به‌منظور اخذ مهاجرت مبالغ هنگفتی را هزینه کرده‌‌اند و در‌نهایت نه‌تنها اقامتی در کار نبوده بلکه حتی ملک مورد نظر در واقعیت اصلاً وجود خارجی نداشته است. این مؤسسه‌ها با سوءاستفاده از ناآگاهی مخاطب از اطلاعات راجع به خرید مسکن و قوانین مربوطه به انتشار تبلیغات فریبنده در این زمینه و کسب درآمدهای نامشروعی اقدام می‌کنند. بدین‌ترتیب هدف از مقرره‌انگاری در پیشگیری از چنین تبلیغاتی حمایت از حقوق مخاطب است. در‌عین‌حال تبعات فرهنگی، اقتصادی و اجتماعی چنین تبلیغاتی را نباید نادیده گرفت. بنابر گفته‌های فوق ماده پیشنهادی در این خصوص به شرح ذیل است:

۷. تبلیغات حوزه گردشگری

در سال‌های اخیر دو موضوع موجب شده است تا رنگ و بوی تبلیغات در حوزه گردشگری شکلی جدید به خود گیرد؛ ظهور رسانه‌های جمعی و تنوع یافتن محصول سفر. در گذشته تنها امکان یافتن تبلیغات در‌خصوص تورهای مسافرتی در جراید و مجلات کاغذی وجود داشت. این در حالی است که با ورود فناوری‌های جدید و دسترسی‌پذیری عمومی به ابزارهایی همچون گوشی‌های پیشرفته، تبلت و لپ‌تاب و غیره، تبلیغات سفر نه در صفحات مجلات و روزنامه‌ها یا بروشورهای آژانس‌های مسافرتی بلکه در صفحات مجازی و شبکه‌های اجتماعی همچون اینستاگرام، تلگرام، واتس آپ و غیره در دسترس همگان قرار گرفت. علاوه‌براین، ذائقه مسافرانی که صرفاً به سفرهای زیارتی بسنده کرده یا خانه اقوام در شهر یا روستای دیگری را هدف قرار می‌دهند به‌مراتب گسترده‌تر و متنوع‌تر شده است. از این منظر، هم عرضه تبلیغات و هم مصرف‌کنندگان این تبلیغات در حوزه گردشگری به‌مراتب طیف وسیع‌تری را شامل می‌‌شوند. ماهیت پویای فضای مجازی نیز این گستردگی را تشدیدکرده، امکان کنترل و رصد فعالیت‌های تبلیغات در عرصه گردشگری را با دشواری همراه می‌سازد. این موضوع موجب شده است تا دو معضل کلیدی در زمینه تبلیغات گردشگری شکل گیرد:

الف) تضییع حقوق مصرف‌کننده به‌دلیل سوء‌استفاده عرضه‌کنندگان خدمات سفر در فضای مجازی؛

ب) آسیب به مقاصد و جاذبه‌های / منابع گردشگری ناشی از سوء‌تبلیغات و همچنین تبلیغات فراتر از ظرفیت قابل تحمل آن مقصد یا جاذبه گردشگری.

از این جهت، تأکید قانون بر ضرورت دریافت مجوز در زمینه تبلیغات گردشگری و عمل به تبلیغات در این حوزه صرفاً با رعایت چارچوب‌های تعیین شده از‌سوی دستگاه متولی این حوزه – وزارت میراث فرهنگی، گردشگری و صنایع دستی- ضروری است. از‌این‌رو، ماده ذیل به‌منظور پوشش این مهم پیشنهاد می‌شود:

۸. حریم خصوصی و حق شهرت

در برخی موارد تبلیغات بازرگانی ممکن است همراه با نقض حریم خصوصی مخاطب باشد. از مصادیق بارز نقض حریم خصوصی در تبلیغات بازرگانی استفاده از تصویر، نام و یا اطلاعات هویتی اشخاص است. بدین‌ترتیب، لزوم اخذ رضایت صاحب تصویر و نام در تبلیغات بازرگانی دلالت بر ضرورت حفظ حریم خصوصی افراد دارد. حق بر تصویر به این معناست که شخص می‌تواند درباره تصویربرداری از خویش، چگونگی انتشار و درنهایت استفاده از تصویر خود تصمیم بگیرد.[31]

در نظام تقنینی انگلیس در برخی از مقررات ضرورت حفظ حریم خصوصی از نقض احتمالی پیش‌بینی شده است. در مقررات تبلیغات پخشی ۲۰۱۰ برخی از این مقررات به شرح ذیل است:

• 1. «فقط تلویزیون- جز در موارد محدود، نباید بدون اجازه افراد زنده آنها را در آگهی‌های تبلیغاتی نشان داد، از آنها کاریکاتور ساخت و یا بدان‌ها اشاره کرد. استثنائات فقط به نمایش‌های جزئی و تصادفی نظیر صحنه‌های ازدحام جمعیت اختصاص دارد و نمایش یک شخص در نشریات، برنامه‌ها، فیلم‌ها و نظایر آن در آگهی‌های تبلیغاتی مشروط بر این است که این نمایش یا به تصویر کشیدن آن شخص جنبه اهانت‌آمیز و یا افتراآمیز نداشته باشند».
• 2. «فقط رادیو- اگر تبلیغ‌کننده رضایت قبلی شخص توصیف شده در آگهی‌ را اخذ ننموده است، پخش‌کننده‌ها بایستی اطمینان حاصل نمایند که این توصیف به‌صورت اهانت‌آمیز، ناخوشایند یا افتراآمیز نیست».

آگهی‌های تبلیغاتی که یک شخص را نشان می‌دهند، تبلیغ‌ می‌کنند و یا به او اشاره می‌کنند نباید با زندگی شخصی یا خانوادگی آن شخص در تعارض باشد. در این زمان مشاوره حقوقی بسیار توصیه می‌شود و در موارد تردید چنین مشاوره‌ای ضروری است. مبنای اخذ رضایت اشخاصی که در آگهی‌ها نمایش داده می‌شوند، مورد تقلید قرار می‌گیرند یا بدان‌ها اشاره می‌شود روشن است. با‌این‌حال شرکت‌های پخش‌کننده و تبلیغ‌کنندگان باید آگاه باشند که حتی اگر یک آگهی در تعارض با موقعیت یا دیدگاه‌های شخص نمایش داده شده نباشد، با‌این‌حال ممکن است در معرض طرح دعوای قانونی اشخاصی که تمایلی به مرتبط شدن با محصول تبلیغ‌شده ندارند، قرار بگیرند.

بازیگری، تقلید صدا، تقلید طنزآمیز یا تقلیدهای(کپی) دیگر از اشخاص مشهور فقط به شرطی مجاز هستند که این موارد فوراً قابل تشخیص باشند و به‌طور متعارف بتوان انتظار داشت که اشخاص مرتبط با آنها هیچ دلیلی برای مخالفت ندارند. با وجود این، تبلیغ‌کنندگان باید خواهان اخذ رضایت اولیه یا درصدد گرفتن مشاوره قبل از اخذ رضایت باشند. برای اشاره یا نمایش شخصیت‌ها، نام‌ها یا تصویر آنها باید درصدد اخذ مجوز کپی‌رایت برآمد.

در نظام تقنینی چین نیز در ماده (۹) قانون تبلیغات بازرگانی مصوب ۲۰۱۵ در مقام پیشگیری از نقض حریم خصوصی در تبلیغات بازرگانی چنین مقرر شده است: «موارد ذیل در تبلیغات ممنوع هستند: ۶. برهم زدن امنیت شخصی یا اموال یا نقض حریم خصوصی»؛

در نظام ایران مطابق اصل (۲۲) قانون اساسی،[32]حمایت از حیثیت افراد شناسایی شده و همچنین در مواد (۹)،[33] (۳۵)[34] و (۳۷)[35] منشور حقوق شهروندی به‌صراحت به بحث حفاظت از داده‌های کاربران در فضای مجازی پرداخته شده است. نظر به اینکه حفظ حریم خصوصی، امنیت اطلاعات و داده‌های کاربران، یکی از حقوق مهم در‌خصوص حقوق شهروندی و فضای مجازی و سنتی محسوب می‌شود، تساهل و غفلت از آن می‌تواند به نقض حقوق افراد در این حوزه منجر شود. ازین‌رو قانونگذار با تدوین مقرراتی در این حوزه به اهمیت آن اشاره کرده است. در مواد (۷۴۴) و (۷۴۵) قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات، تصاویر، فیلم‌ها و سایر داده‌های کاربران در فضای مجازی مورد حمایت قرار گرفته و اشخاصی که مبادرت به انتشار تصاویر و فیلم‌های متعلق به دیگران می‌کنند، ممکن است تحت شرایطی مجرم شناخته شوند. 

مطابق ماده (۷۴۴) قانون مجازات اسلامی «هر‌کس به‌وسیله سامانه‎های رایانه‎ای یا مخابراتی، فیلم یا صوت یا تصویر دیگری را تغییر دهد یا تحریف و آن را منتشر یا با علم به تغییر یا تحریف منتشر کند، به‌نحوی‌که عرفاً موجب هتک حیثیت او شود، به حبس از نود‌و‌یک روز تا دو سال یا جزای نقدی از پنج میلیون (۵.۰۰۰.۰۰۰) ریال تا چهل میلیون (۴۰.۰۰۰.۰۰۰) ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد. تبصره ـ چنانچه تغییر یا تحریف به صورت مستهجن باشد، مرتکب به حداکثر هر دو مجازات مقرر محکوم خواهد شد». ماده (۷۴۵) قانون مذکور نیز مقرر داشته است: «هرکس به وسیله سامانه‎های رایانه‎ای یا مخابراتی، صوت یا تصویر یا فیلم خصوصی یا خانوادگی یا اسرار دیگری را بدون رضایت او جز در موارد قانونی منتشر کند یا در دسترس دیگران قرار دهد، به‌نحوی‌که منجر به ضرر یا عرفاً موجب هتک حیثیت او شود، به حبس از نود‌و‌یک روز تا دو سال یا جزای نقدی از پنج میلیون (۵.۰۰۰.۰۰۰) ریال تا چهل میلیون (۴۰.۰۰۰.۰۰۰) ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد». شایان ذکر است که صرف گرفتن فیلم و عکس در قانون مجازاتی ندارد اما انتشار این فیلم یا عکس در فضای مجازی بدون اجازه صاحب آن جرم است. البته در برخی موارد قانونگذار انتشار تصاویر دیگران را ولو بدون اجازه صاحب آن مجاز دانسته است. برای مثال در مواردی که برای شناسایی متهم باشد[36] یا در‌صورتی‌که به دستور قانون یا مقامات قضایی انتشار تصویر ضرورت داشته باشد می‌توان چنین امری را مجاز اعلام کرد. همچنان که «روشن ساختن افکار عمومی و بالا بردن سطح معلومات و دانش مردم» رسالتی است که به موجب ماده (2) قانون مطبوعات برعهده این نوع از رسانه گذاشته شده است؛ به‌ویژه آنکه «کسب و انتشار اخبار داخلی و خارجی که به‌‌منظور افزایش آگاهی عمومی و حفظ مصالح جامعه باشد ... حق قانونی مطبوعات است». (ماده (5) همان قانون) با‌این‌حال، این حق، مطلق نیست، بلکه استثناهایی به آن وارد شده است. یکی از این استثنائات استفاده تجاری از تصاویر دیگران بدون جلب رضایت آنهاست که می‌تواند مشمول ممنوعیت یادشده در بند «10» ماده (6) (1377/5/21) قانون مطبوعات شود. در تبلیغات بازرگانی به‌کرات مشاهده شده که از تصاویر اشخاص مشهور استفاده می‌شود. این نوع استفاده از تصویر پیامی ویژه به مخاطب می‌رساند: کالای تبلیغ ‌شده مورد تأیید کسی است که از تصویر او استفاده می‌شود. اگر استفاده از تصویر با موافقت پیشین شخص صورت نگرفته باشد، چنین پیامی به نادرستی منتقل خواهد شد. پس باید به شخص اجازه داد با اراده آزاد درباره استفاده یا عدم استفاده از تصویرش و البته روش استفاده از آن تصمیم بگیرد.[37]

در بین نویسندگان درباره مبنای حق تصویر اختلاف‌نظر وجود دارد. برخی آن را از مصادیق حریم خصوصی می‌دانند و عده‌ای دیگر آن را از مصادیق حقوق شخصیت می‌دانند.[38] اما باید قائل به‌نظر کسانی بود که برای چنین حقی ماهیتی دوگانه قائل هستند. از‌یک‌سو وابسته به شخصیت انسان هستند و از‌دیگر‌سو نمی‌توان ارزش مالی تصویر اشخاص را انکار کرد. با توجه به این ماهیت دوگانه، شخص نمی‌تواند حق خویش بر تصویرش را به‌کلی به دیگری منتقل کند. چون به‌معنای سلب کلی حقوق شخصیت است (ماده (959) قانون مدنی). اما شخص می‌تواند به دیگری اجازه دهد از تصویرش استفاده کند. به‌علاوه، ازآنجاکه اصولاً حقوق مربوط به شخصیت با پایان یافتن شخصیت انسان پایان می‌یابد، حق تصویر نیز با فوت شخص از بین می‌رود. اما پایان این حقوق با مرگ انسان فقط ناظر به جنبه معنوی حقوق شخصیت است. از‌این‌رو جنبه مالی این حقوق به وراث منتقل خواهد شد.[39] با توجه به این توضیح استفاده از تصویر افراد فوت شده در تبلیغات بازرگانی مستلزم کسب اجازه وراث قانونی است چراکه این استفاده آثار مالی به‌دنبال خواهد داشت.

همچنین در‌صورتی‌که بنابر دلایل صغر یا فقدان قوه تشخیص نظیر جنون و عدم رشد به رضایت و ابراز اراده شخص نتوان ترتیب اثر داد رضایت ولی قانونی ملاک خواهد بود. با توجه به ماده (1214) قانون مدنی، حجر سفیه مانند حجر صغیر غیرممیز و مجنون، کامل نیست. حجر سفیه مخصوص امور مالی اوست، اما با‌این‌حال، سفیه در استیفای حقوق مالی خود، به‌طور مطلق محجور اعلام نشده است، بلکه معاملات مالی او منوط به اجازه ولی (اگر سفه متصل به صغر باشد) و یا قیم (اگر سفه بعد از بلوغ حادث شده باشد) خواهد بود. چنانچه‌ معاملات او را سرپرست اجازه نماید، نافذ و در صورت رد او، باطل خواهد بود. درنتیجه سفیه دارای قصد انشا معامله است و اهلیت انعقاد معامله را دارد؛ ولی قانونگذار برای رعایت غبطه و حمایت از منافع او و جلوگیری از سوء‌استفاده از وضعیت او، معاملاتش را غیرنافذ دانسته است، اعم از اینکه اجازه قبل یا بعد از معامله کسب شود.[40] بنابراین بر ابراز اراده مجنون به‌علت فقدان قوه تعقل اثری مترتب نیست. همچنین با توجه به آثار مالی استفاده تجاری از نام و تصویر شخص در تبلیغات بازرگانی تنفیذ قرارداد غیررشید نیز به‌علت حمایتی منوط به اذن ولی یا قیم او است.

مضاف بر اینکه شایسته است در صورت تخلف از این ضابطه ضمانت ‌اجرای خاصی نیز پیش‌بینی شود. در این خصوص باید گفت که ممکن است در اثر انتشار چنین آگهی به شخص صاحب نام یا تصویر خسارت وارد شود؛ بدین‌ترتیب، پیشنهاد می‌‌شود که پخش چنین آگهی متوقف شود. در‌عین‌حال مسئله اصلی در این خصوص ارزیابی ضرر و زیان وارده است که ممکن است با ارجاع امر به کارشناس خسارت وارده ارزیابی و مورد حکم قرار گیرد. علاوه‌براین بر‌اثر استفاده ناروا به شهرت تجاری شخص لطمه وارد شود یا مشتریان خود را از دست دهد بدین‌ترتیب می‌توان بنابر ضرورت امر، حکم به عذرخواهی از طریق جراید و مواردی از این دست داد. اما باید توجه داشت مسئولیت در این خصوص محدود به مسئولیت مدنی نیست؛ بلکه ممکن است فعل یا ترک فعل ارتکابی واجد وصف کیفری باشد همچنان‌که در ماده (729) قانون مجازات اسلامی به آن اشاره شد؛ در این صورت متخلف مسئولیت کیفری نیز خواهد داشت. ماده پیشنهادی در این خصوص به‌شرح ذیل است:

۹. ادعای تبلیغاتی

«ادعا بخش شفاهی یا کتبی یک تبلیغ است که نشانگر برتری محصول تبلیغ‌ شده است».[41] ادعاهای آگهی ممکن است صریح یا ضمنی باشند. ادعای صریح مستقیماً یک نظریه را بیان می‌کند حال آنکه ادعای ضمنی این ادعا را به‌طور ضمنی و غیرمستقیم به مخاطب تبلیغات منتقل می‌کند. همچنین باید افزود نه‌‌فقط کلمات بلکه تصاویر نیز می‌توانند یک ادعا را به‌صورت صریح یا ضمنی بیان کنند. همه ادعاهایی که مصرف‌کننده را هدف قرار می‌دهند باید اثبات شوند خواه صریح باشند یا ضمنی.[42]

قانون تبلیغات پخشی ۲۰۱۰ انگلیس ادعا را تعریف نکرده است؛ اما در بخش مقدمه درخصوص ادعا آمده است: «ادعا می‌تواند ضمنی یا صریح، نوشتاری، گفتاری یا تصویری باشد. نام یک محصول می‌تواند یک ادعا را تشکیل دهد.» یا در ماده (3.15) آمده است: «پخش‌کنندگان آگهی بایستی به‌منظور اثبات ادعاهای خود که مخاطبان را مورد هدف قرار می‌دهد، مستنداتی ارائه دهند و به اثبات عینی ادعاها نیز قادر باشند. در صورت عدم کفایت مستندات، اداره استانداردهای تبلیغات تجاری ممکن است ادعاها را گمراه‌کننده تلقی نماید».

در ماده دیگر درخصوص اثبات ادعاهایی که در زمینه محیط زیست مطرح شده اشعار داشته است: ـ ماده (9.4): «ادعاهای محض (مطلق) باید دارای پشتوانه برای اثبات باشند».

مطابق راهنمای اداره استاندارد تبلیغات انگلیس، اداره مذکور به‌منظور رسیدگی به اعتراض نسبت به ادعا بایستی مدارک مربوط به اثبات ادعا را در اختیار داشته باشد که این وظیفه برعهده تبلیغ‌کننده است. بنابراین اگر شکایتی درخصوص گمراه‌کننده یا فریبنده بودن تبلیغ مطرح شود، تبلیغ‌کننده باید اطلاعات کافی را در اختیار هیئت رسیدگی قرار دهد تا با استفاده از آن بتواند ادعاها یا اظهارات مطرح شده را ارزیابی کند. قبل از انتشار یا پخش یک آگهی، تبلیغ‌کننده بایستی اطمینان حاصل کند که گواهی اثبات یا پشتیبانی تمام ادعاهای مطرح شده خواه مستقیم (صریح) یا ضمنی را کسب کرده‌اند. اظهاراتی مانند «ما ارزان‌ترین هستیم»، «سریع‌ترین رشد» و «بهترین قیمت» ادعاهای مطلقی هستند. تبلیغ‌کننده درباره محصول یا خدمت خود اظهارات روشنی را بیان می‌کند که به اثبات آن قادر است. یک ادعای ضمنی یا غیرمستقیم زمانی مطرح می‌شود که محصول یا خدمت با استفاده از یک روش مقایسه‌ای تبلیغ می‌شوند به‌عنوان مثال «بهتر از بقیه». عبارات اغراق‌آمیز مانند «بهترین قهوه جهان» و «بهترین استراحت شب» به‌علت ذهنی بودن، غیرقابل اثبات بوده و به نوعی گزافه‌گویی تبلیغاتی تلقی می‌شوند. اصطلاح «اثبات» به‌معنای الزام به تأیید، تصدیق یا اثبات صحت ادعای مطرح شده ازسوی تبلیغ‌کننده است. مصرف‌کنندگان باید به این نکته که تبلیغ‌کننده برای اثبات ادعای خود معیار متعارفی دارد، اطمینان داشته باشند. بنابراین ادعاها باید با مدارک مستدل، مرتبط، روشن و قوی پشتیبانی شوند.[43]

در نظام تقنینی چین مطابق قانون تبلیغات ۲۰۱۵ درخصوص فراورده‌های کشاورزی آمده است: «ادعایی که صحت و سقم آن به لحاظ علمی قابل اثبات نیست؛». همچنین در ماده (28) قانون مذکور یکی از مصادیق تبلیغات گمراه‌کننده: «استفاده از تحقیق، نظرسنجی، بخش یا نقل قولِ خلاف واقع، غیرمعتبر و غیرقابل اثبات به‌عنوان پشتوانه ادعا» است.

ماده (47) قانون فوق: «تبلیغ‌کننده متقاضی صدور مجوز، بایستی مطابق قوانین و مقررات مدارک پشتیبان مربوطه را به واحد صدور مجوز تبلیغات تسلیم نماید. واحد مزبور بایستی مطابق قوانین و مقررات تصمیم مقتضی را اتخاذ نماید و رونوشتی از سند مجوز را به سازمان صنعت و تجارت در همان سطح تسلیم کند».

درخصوص ادعاهای مطرح شده تجربه کشور آمریکا قابل توجه است. در رویه نظام حقوقی ایالات متحده آمریکا چنانچه ادعاهای مطروحه مطابق مقررات اثبات نشوند ممکن است گمراه‌کننده تلقی شوند. براساس اعلامیه سیاست درباره اثبات تبلیغات بازرگانی کمیسیون تجارت فدرال،[44] قبل از اینکه تبلیغ‌کنندگان یا بنگاه‌های تبلیغاتی اقدام به انتشار آگهی‌های تبلیغاتی کنند، باید معیار معقولی برای ادعاهای خود ارائه کنند. معیار معقول بودن عبارت است از شواهد عینی که ادعا مبتنی‌بر آن پایه‌ریزی می‌شود. در وب‌سایت کمیسیون تجارت فدرال چند اصل به‌منظور اثبات تبلیغات بازرگانی ذکر شده است که عبارتند از:

1. اثبات ادعا قبل از انتشار آگهی؛
2. مسئولیت تمام تفاسیر تبلیغات تجاری براساس معیار انسان متعارف است؛
3. اثبات همه ادعاهای ضمنی و صریح؛
4. استفاده از اطلاعات بیرون از شرکت (به‌عنوان مثال نظرسنجی‌ها) برای استنباط درک افراد از معانی آگهی‌های تبلیغاتی و میزان اعتقاد به ادعاهای موجود در آنها؛
5. ادعاها باید به‌نحو مناسبی اثبات شوند ...؛
6. معیار معقول بودن (متعارف بودن)؛ در‌صورتی‌که تبلیغات بازرگانی صریحاً به چگونگی اثبات ادعا اشاره نکند، فرض بر این گذاشته می‌شود که تبلیغ‌کننده معیار معقولی برای ارائه ادعا داشته است؛
7. مستندات علمی معتبر و موثق؛ مستندات علمی عبارتند از: آزمایشات، تحلیل‌ها، تحقیقات، مطالعات یا دیگر شواهد مبتنی‌بر تخصص حرفه‌‌ای که در حوزه مربوطه صورت گرفته و افراد ذی‌صلاح به طریق عینی و با استفاده از رویه‌های معمول در تخصص مورد نظر به‌منظور ارائه نتایج دقیق و معتبر مورد ارزیابی قرار گرفته‌اند.

بنابراین مطابق مطالب فوق قواعد کمیسیون تجارت فدرال دو دسته از فعالان حوزه تبلیغات را مکلف به ارائه و کنترل مستندات و ادعاهای تبلیغاتی ساخته است: وظیفه ارائه مستندات و اثبات ادعا نزد مراجع ذی‌صلاح برعهده تبلیغ‌کنندگان و وظیفه کنترل مدارک بر‌عهده بنگاه‌های تبلیغاتی است.

مطابق بیانیه فوق‌الذکر کمیسیون تجارت فدرال، صلاحیت انحصاری در زمینه بررسی ادعاهای تبلیغاتی و جلوگیری از ارائه ادعاهای تبلیغاتی اثبات نشده را دارد.[45] شایان ذکر است برخی نهادها از قبیل بخش ملی تبلیغات اداره کسب و کار بهتر[46] نیز ممکن است در مواردی در این موضوع مداخله داشته باشند؛ اداره کسب‌و‌کار بهتر مقرره‌ای در مورد تبلیغات بازرگانی[47] منتشر کرده است. مطابق اصل (1.1) این مقرره، تبلیغ‌کنندگان باید ادعاها یا پیشنهادهای عینی خود را قبل از انتشار یا پخش آنها اثبات کنند و پس از درخواست ارائه مدارک و شواهد آنها، بدون هیچ تأخیری آن را به رسانه تبلیغاتی یا اداره کسب‌و‌کار بهتر تسلیم کنند.

مضاف به اینکه دادگاه‌های فدرال، دادگاه‌های ایالتی و ... ممکن است در جریان رسیدگی به دعاوی تبلیغات گمراه‌کننده و رویه‌های غیرمنصفانه به‌دلیل لزوم اثبات ماهیت گمراه‌کنندگی و غیرمنصفانه بودن به‌منظور صدور حکم مقتضی به بررسی صحت و سقم ادعاهای تبلیغاتی ‌بپردازند. در ایالات متحده آمریکا اصول اثبات تبلیغات بازرگانی ریشه در اختیارات کمیسیون تجارت فدرال در مبارزه با اقدام‌ها و رویه‌های غیرمنصفانه و فریبنده دارد. در روند ارزیابی ادعاهای تبلیغاتی، هنگامی که ادعاهای تبلیغ‌کنندگان مستند به مدرکی نباشد، کمیسیون تجارت فدرال این اختیار را خواهد داشت که ضمانت‌اجراهای قانونی را در مورد آنها اعمال کند. مطابق بخش 5 قانون کمیسیون تجارت فدرال،[48] کمیسیون مزبور می‌تواند طی یک اقدام اداری اقدام‌های غیرمنصفانه یا فریبنده ازجمله ادعاهای تبلیغاتی اثبات نشده را به چالش بکشاند. اگر در این پروسه کمیسیون تجارت فدرال اقدام‌های تبلیغ‌کننده را غیرمنصفانه یا فریبنده تشخیص دهد، مطابق بخش 19 قانون کمیسیون فدرال می‌تواند در دادگاه منطقه‌ای فدرال برای جبران خسارت مصرف‌کننده اقامه دعوا کند مشروط بر اینکه نشان دهد یک شخص متعارف اقدام تبلیغ‌کننده را خلاف واقع یا فریبنده تلقی می‌‌کند.[49]

کمیسیون فوق، در تعقیب قانونی پرونده‌هایی که مشتمل بر ادعای نامفهوم و مشکوک، خلاف واقع و اثبات نشده هستند، رویکرد سختگیرانه‌ای اتخاذ کرده است. علاوه‌‌بر‌این، مکرراً از سازمان غذا و دارو درخواست کرده تا اقدام‌های اجرایی خود را علیه ادعاهای غیرقانونی افزایش دهد و در این مورد هماهنگی خاصی به‌عمل آمده است. به چالش کشیدن ادعاهای فریبنده براساس «استاندارد شواهد علمی معتبر و موثق» که در راهنمای رژیم‌های غذایی مکمل آمده است، دشوار نیست.[50]

از‌طرف‌دیگر، هر شخصی که در ایجاد یک ادعای بازاریابی مشارکت دارد، صرف‌نظر از منبع اولیه تبلیغات بازرگانی (تبلیغ‌کننده)، در معرض مسئولیت قرار دارد. این بدان معناست که بسیاری از اشخاص (ازجمله تولیدکنندگان، تأییدکنندگان، بنگاه‌های تبلیغاتی، شرکت‌هایی که تبلیغات را بررسی و تأیید می‌کنند) درخصوص ایجاد تبلیغات بازرگانی مسئولیت خواهند داشت. برای مثال در پرونده Porter & Dietsch داروخانه، با وجود اینکه هیچ دخالتی در تولید تبلیغات تجاری نداشت، به‌علت ادعاهای خلاف واقع در مورد قرص رژیمی مسئول شناخته شد. در این پرونده، تولیدکننده قرص رژیمی، موارد لازم برای بازاریابی را به داروخانه ارائه داده و وی تبلیغات را به نام خود منتشر کرده بود. داروخانه مدعی بود که از مسئولیت به‌دلیل عدم مداخله در تولید تبلیغات معاف است، حال آنکه دادگاه حکم کرد داروخانه به‌علت مشارکت فعالانه در ترویج محصول، فرصت قابل‌توجهی برای ارزیابی صحت ادعاهای تبلیغاتی داشته است. درنتیجه مطابق بخش 5 قانون کمیسیون تجارت فدرال مسئول تلقی شد. کاتالوگ‌ها، فروشگاه‌های اینترنتی و بازاریابان وابسته نیز این دیدگاه را پذیرفته‌اند که انتشار ادعاهای تبلیغاتی (که تبلیغ‌کننده اصلی تولید می‌‌کند) به‌منظور فروش محصول است. در شکایت علیه Nu Skin بین‌المللی، کمیسیون تجارت فدرال ادعا کرد شرکت بازاریابی اینترنتی فوق به‌علت تبلیغات خلاف واقع مسئول تلقی می‌شود؛ چرا‌که شرکت فوق از مطالب تبلیغات گمراه‌کننده که عرضه‌کنندگان ارائه داده بود چشم‌پوشی و آن را تأیید کرده بود. همچنین در پرونده Chinery، کمیسیون تجارت فدرال استدلال کرد که مجوزدهنده (لیسانس‌دهنده) مسئول است؛ چراکه وی با بررسی مطالب اساسی تبلیغات بازرگانی می‌توانست از ادعاهای گمراه‌کننده مطلع شود.[51] بدین‌ترتیب لیسانس‌دهنده به‌علت عدم بررسی ادعاهای تبلیغاتی مسئول تلقی شد.

بنابراین، اکثر بنگاه‌های تبلیغاتی از مشتریان خود که قصد سفارش آگهی‌های تبلیغاتی دارند درخواست می‌کنند که ادعاهای تبلیغاتی خویش را مستند ساخته و از در دسترس بودن اسناد و مدارک کافی اطمینان حاصل کنند. با‌این‌حال، بنگاه‌های تبلیغاتی اقدام‌های رسمی خاصی را برای حمایت از خود در برابر مخاطرات اخلاقی و قانونی قراردادهای فی‌مابین خود و مشتریان (سفارش‌دهندگان آگهی) اتخاذ می‌کنند. برای مثال بنگاه‌ها معمولاً از اطلاعات ارائه شده مشتریان درخصوص ادعاهای تبلیغاتی استفاده کرده و در قراردادهای استاندارد از بنگاه در برابر تعقیب‌های قانونی که شامل صحت ادعاها نیز می‌شود، حمایت به‌عمل می‌آورند. با‌این‌حال، بنگاه‌ها به‌طور قانونی در‌خصوص ادعاهای فریبنده یا گمراه‌کننده مسئول تلقی شده و بعضاً در موارد محکومیت مشتریانشان به تبلیغات فریبنده، بنگاه‌ها نیز محکوم به پرداخت جریمه شده‌اند. بسیاری از بنگاه‌های تبلیغاتی از هیئت‌مدیره یا کارگروه متشکل از افراد متخصص به‌منظور بررسی محتوا و معافیت از مسئولیت ناشی از مطالب توهین‌آمیز، گمراه‌کننده یا فریبنده استفاده می‌کنند. همچنین بسیاری از بنگاه‌های تبلیغاتی به‌منظور مصونیت از مشکلات قانونی بالقوه وکلایی را استخدام یا منصوب می‌کنند.[52]

همان‌طور که از مطالب فوق پیداست، در وهله اول بایستی تبلیغ‌کنندگان در مرحله تولید آگهی‌های تبلیغاتی و قبل از انتشار آن ادعاهای خود را مستند کنند؛ در وهله بعدی هرکس به‌نوعی در انتشار این آگهی‌ها مشارکت دارد مسئول بررسی صحت و سقم ادعاهای تبلیغاتی است؛ حال اگر در این مراحل اشخاص دخیل در تولید و انتشار آگهی‌های تبلیغاتی از این قاعده عدول کردند، کمیسیون تجارت فدرال و در مورد رسیدگی به دعاوی ناشی از چنین ادعاهایی دادگاه‌های فدرالی و ایالتی و ... مسئول بررسی صحت و سقم ادعاهای تبلیغاتی بوده و در صورت عدم رعایت موازین قانونی ضمانت‌اجراهای مقتضی را اعمال خواهند کرد.

بنابر اعتقاد برخی از نویسندگان از تبلیغ‌کنندگان انتظار می‌رود که ادعاهای مطرح شده را با استفاده از نظر کارشناسان علمی یا تحقیقات بازار اثبات کنند. تبلیغات بازرگانی مجوز انتشار و پخش از طریق رسانه را خواهند داشت مشروط بر اینکه ادعاهای ارائه شده مطابق با الزامات قانونی باشند. محصولات خاصی نظیر داروها یا خدمات مالی ممکن است با لزوم ارائه مجوزهای صنعتی اضافی مواجه باشند.[53] در مرحله درخواست مجوز برای تبلیغات بازرگانی برخی از سازمان‌ها به‌طور داوطلبانه قوانین داخلی را اعمال کرده و ممکن است از کارشناسان داخلی و ادارات قانونی برای اطمینان از اینکه ادعاهای تبلیغاتی با دلیل و مدرک اثبات شده‌اند و مطابق با مقررات قانونی هستند درخواست مشاوره داشته باشند.[54]

در نظام داخلی در مقررات مختلفی حرف از ادعای تبلیغاتی به میان آمده است:

• «برای حفظ اعتماد مردم به رسانه ملی، سفارش‌دهندگان و سازندگان آگهی‌ها باید مدارک و مستندات قانونی مربوط به ادعاهای مطرح شده درآگهی‌های خود از قبیل گواهی استاندارد، بهداشت و سایر ویژگی‌های کالا را از مراجع ذی‌صلاح دریافت و به اداره کل بازرگانی ارائه کنند» (مجموعه ضوابط صدا و سیما ۱۴۰۱).
• بند «ج» ماده (12) آیین‌‌نامه‌ کانون‌های‌ آگهی‌ و تبلیغاتی‌ 1358: «در آگهی‌های تبلیغاتی نمی‌توان از قول منابع علمی ادعاهایی به‌عمل آورد که از‌طرف منابع موثق علمی تأیید نشده باشد».
• ادعاهای ذکر شده در تبلیغات می‌بایست مستند به ادله و مدارک لازم باشد (لایحه دولت).

از انتقاد‌های وارده به مواد پیشنهادی فوق این است که ضمانت ‌اجرای طرح ادعای علمی بدون اخذ مجوزهای لازم مسکوت مانده است. مضاف به اینکه به‌نظر می‌رسد برای احراز صحت و سقم مستند بودن ادعا به مجوزهای لازم، اسناد و گواهی‌های لازم در مرحله سفارش آگهی به بنگاه تبلیغاتی و ناشر تسلیم شود. بدین‌منظور به‌نظر می‌رسد در صورت تخلف از حکم مندرج در این ماده باید از استمرار انتشار چنین آگهی جلوگیری به‌عمل آید و اقدام‌های لازم به‌منظور توقیف نشر آگهی تبلیغاتی صورت گیرد.

10. تبلیغات ناخواسته

گسترش ارتباطـات و اسـتفاده مـردم از شـبکه اینترنـت و تـأثیر انکارناپـذیر تبلیغـات در بازاریابی، این بستر را فراهم کرده، تأمین‌کنندگان گاهی بدون درخواست یا اعلام رضایت کاربران پیام‌های تبلیغـاتی به آدرس اینترنتی آنان ارسال می‌کند که ممکن است مزاحمت‌هایی بـرای کـاربران ایجـاد کرده و حتی حریم خصوصی آنان را در معرض تعرض قرار دهد.[55] ارتباطات تجاری ناخواسته[56] که اسپم نیز نامیده می‌شود، برای گیرنده‌ای که می‌خواهد مکاتبات مورد نظر را از ارتباطات ناخواسته تشخیص دهد، مشکلاتی را ایجاد کرده است. ارتباطات سنتی ناخواسته پستی، زمان‌بر است، اما هزینه اقتصادی برای گیرنده ندارد. در جامعه الکترونیکی، ارتباطات تجاری ناخواسته در قالب اشکال جدیدی روی کار آمده است: تماس‌های تلفنی، دستگاه تماس خودکار، فکس، ایمیل.[57]

تبلیغات ناخواسته فقط آزاردهنده نیست بلکه ممکن است با خطرات و آسیب‌های جدی برای شخص دریافت‌کننده تبلیغ به همراه باشد. برای مثال برخی از این تبلیغات در فضای الکترونیکی تبلیغ با هویت مجهول و ارسال تبلیغات ناخواسته ممکن است همراه با بدافزارهایی باشد که پس از کلیک روی آن رمزهای عبور کاربران را دزدیده و باج‌افزار رمزگذاری‌شده‌ای را به‌طور پنهانی فعال کنند. همچنین در موارد زیادی ممکن است این تبلیغات همراه با محتوای غیراخلاقی و مبتذل همراه باشند. علاوه‌براین، برای ارسال ارتباطات تجاری رضایت قبلی لازم است. این رضایت باید رضایت واقعی باشد. یک کلیک ساده در شرایط کلی یک قرارداد، رضایت واقعی برای استفاده از آدرس ایمیل یا شماره تلفن همراه برای ارسال ارتباطات تجاری محسوب نمی‌شود.

در کشور هند، به‌رغم قواعد واضحی که سازمان تنظیم مقررات مخابرات هند[58] در مورد ارتباطات ناخواسته وضع کرده است، مصرف‌کنندگان همچنان با تماس‌های ناخواسته فروشندگان و بازاریاب‌های تلفنی مواجه‌اند.[59] در سایر کشورهای مورد بررسی نیز مقرراتی در ضوابط ارتباطات الکترونیکی و مخابراتی گنجانده شده است که دلالت بر اهمیت موضوع دارد. در گزارش حاضر نیز تا جایی که به بحث تبلیغ مربوط است مقررات مورد بررسی و ماده یا مواد پیشنهادی ارائه می‌شود.

در بند «۱۰» از ماده (1) دستورالعمل ارتباطات تجاری ساترا تبلیغات ناخواسته این‌گونه تعریف شده است: «هر‌گونه تبلیغات تجاری که بدون اذن مخاطب برای وی ارسال یا به او نمایش داده شود».

پیش‌تر نیز در سال ۱۳۸۶ پیش‌نویس لایحه «مدیریت پیام‌های ناخواسته الکترونیک» نهایی و به هیئت دولت ارسال شد که تاکنون به نتیجه نرسیده است. طبق این لایحه: «هرگونه پیامی که بدون رضایت دریافت‌کننده و بدون وجود رابطه میان دریافت‌کننده و ارسال‌کننده از طریق سیستم‌های پست الکترونیکی (email) و پیام کوتاه (SMS) برای اشخاص ارسال شود spam نامیده می‌شود».

درخصوص پیام‌های ناخواسته نیز سازمان تنظیم مقررات مصوباتی را وضع کرده است که اپراتورهای تلفن همراه را از ارسال اسپم تلفنی منع نموده است. بدین‌ترتیب نظر به فقدان مقرره در این خصوص، مفاد زیر پیشنهاد می‌شود:

11. تبلیغات طعمه و سوئیچ[60]

منظور از این نوع تبلیغ، تبلیغ یک محصول (به‌عنوان طعمه) و پس از آن تغییر محصول تبلیغ ‌شده به یک کالای دیگر (سوئیچ) است. در‌واقع پیشنهادی جذاب اما در‌واقع غیرصادقانه برای فروش محصول یا خدماتی است که تبلیغ‌کننده در‌حقیقت قصد فروش ندارد یا نمی‌خواهد بفروشد.‌[61] در‌واقع هدف از این تبلیغ ارائه اقلام برای فروش با قیمت پایین به‌منظور جذب مصرف‌کننده به یک کسب‌وکار است. شایان ذکر است که این شیوه از تبلیغ فی‌نفسه غیرقانونی نیست اما در مواردی که کالاها یا خدمات به‌منظور فروش با قیمتی تخفیف‌دار تبلیغ می‌شوند در‌حالی‌که این اقلام به اندازه متعارف و برای مدت متعارفی با آن قیمت ذکر شده در تبلیغ در دسترس نیستند، انجام این رفتار غیرقانونی است. در‌واقع، پیشنهاد باور نکردنی «طعمه» است. این عمل معمولاً در موارد الکترونیکی مانند تلویزیون، تجهیزات صوتی و رایانه‌ها، دوربین‌های دیجیتال با کیفیت بالا، لنز و لوازم جانبی مورد استفاده قرار می‌گیرد. برای مثال در یک کارزار (کمپین) تبلیغاتی تلویزیون 50 اینچ به مبلغ ۷۹۹ دلار به فروش می‌رسد. بله این یک قیمت باور نکردنی برای این نوع از تلویزیون است. حال آنکه در زمان مراجعه مشتری به فروشگاه اذعان می‌شود که این کالا دیگر در دسترس نیست اما یکی دیگر با قیمت ۹۹۹ دلار موجود است. بدین‌ترتیب این احتمالاً یک تبلیغ طعمه است زیرا عرضه متعارفی از تلویزیون تبلیغ شده صورت نگرفته است.

در تبلیغات باید به‌وضوح اعلام شود که کالای تبلیغ‌ شده کم یا برای مدت محدودی قابل عرضه است. ازاین‌رو اگر تبلیغ ارائه شده به‌وضوح اعلام کند که کالاها با تخفیف ارائه شده فقط امروز در دسترس هستند این امر از بار تعهدات تبلیغ‌کننده می‌کاهد. شایان ذکر است که اظهاراتی که در جریان تبلیغ طعمه صورت می‌گیرد از زمره اظهارات خلاف واقع و با ماهیت گمراه‌کننده هستند. ناگفته نماند که در اغلب موارد اثبات طعمه بودن تبلیغ دشوار است. در نظام حقوقی ایالات متحده آمریکا مطابق ماده (۴۳) قانون لنهام[62] برای تعقیب قضایی اظهارات خلاف واقع باید چند معیار اساسی اثبات شود:

۱. خواهان باید اثبات کند که خوانده در مورد یک محصول یا خدمت اظهارات خلاف واقع یا گمراه‌کننده داشته است.

۲. خوانده اقدام به فریب خواهان کرده باشد و یا حداقل قصد فریب اکثریت مخاطبان مدنظر را داشته است.

۳. بر قدرت تصمیم‌گیری بر خرید تأثیر گذارد.

۴. کالاهای تبلیغ‌ شده از یک ایالت به ایالت دیگر منتقل شوند.

۵. احتمال ایراد خسارت بر خواهان وجود داشته باشد.[63]

کمیسیون تجارت فدرال از شیوه‌های طعمه و سوئیچ به‌عنوان رویه‌های تجاری غیرمنصفانه یا فریبنده[64] نام برده است.

در نظام حقوقی هند اگرچه تبلیغات گمراه‌کننده در قانون حمایت از مصرف‌کننده ۲۰۱۹ تعریف و مقرره‌انگاری شده است با‌این‌حال آیین‌نامه پیشگیری از تبلیغات گمراه‌کننده و تبلیغات گمراه‌کننده[65] اقدام به شناسایی نوع دیگری از تبلیغات گمراه‌کننده به نام تبلیغات طعمه (بند «۵») کرده است.[66] مطابق این آیین‌نامه تبلیغات طعمه حالتی است که کالاها، محصول و خدمات تبلیغ ‌شده برای فروش به‌منظور جذب مصرف‌کنندگان با قیمتی پایین تبلیغ می‌شوند. مطابق بند مذکور ضوابط و شرایط تبلیغات عبارتند از:

• تبلیغات نباید مصرف‌کنندگان را برای خرید کالا یا خدماتی که فاقد چشم‌انداز کافی برای فروش هستند فریب دهند (برای مثال کلاً تعداد اندکی از کالای باقی مانده را به‌صورت با تعداد بالا جلوه دهند).
• عرضه کافی کالا یا خدمات را تبلیغ‌کننده باید تضمین و تقاضای مورد انتظار را برآورده کند.
• این تبلیغات باید دلایل منطقی تبلیغ‌کننده که نمی‌تواند کالا، محصول و یا خدمت تبلیغ ‌شده را برای مدت زمان و به مقدار متعارف عرضه نماید بیان کند. به‌ویژه اینکه:

الف) اگر برآورد شود که ممکن است میزان تقاضا بیش از عرضه باشد، چنین تبلیغاتی باید به‌وضوح اعلام کند که موجودی کالا یا خدمات محدود است.

ب) اگر هدف تبلیغات ارزیابی تقاضای بالقوه باشد، به‌وضوح چنین هدفی در تبلیغات بیان شود.

ج) تبلیغات نباید مصرف‌کنندگان را با حذف هرگونه محدودیت جغرافیایی یا سنی برای کالاها یا خدمات تبلیغ شده گمراه کنند.

• تبلیغات نباید مصرف‌کنندگان را در مورد شرایط بازار مربوط به کالا، محصول و یا خدمت یا عدم دسترسی به کالاها یا خدمات تبلیغ‌شده گمراه کنند تا از این طریق آنها را به خرید کالاها یا خدمات با کیفیت پایین‌تر وادار نمایند.

شایان ذکر است که در صورت نقض ضوابط مقرر در این آیین‌نامه هیچ ضمانت ‌اجرایی پیش‌بینی نشده است. با‌این‌حال سازمان حمایت از حقوق مصرف‌کننده ممکن است تولیدکنندگان، تبلیغ‌کنندگان و تأییدکنندگان را برای هرگونه تبلیغات گمراه‌کننده معادل ۱۰ لک جریمه کند. در صورت تکرار چنین نقضی جزای نقدی به میزان ۵۰ لک خواهد بود. علاوه‌بر مجازات‌های فوق این سازمان می‌تواند تأییدکننده تبلیغات گمراه‌کننده را از انجام هرگونه تأیید برای یک سال و در صورت نقض مجدد مقررات این ممنوعیت می‌تواند تا سه سال تمدید شود.

نتیجه‌گیری

در گزارش حاضر اسناد مختلف اعم از پیش‌نویس‌های تهیه شده ازسوی دولت و پژوهشگاه فرهنگ، هنر و ارتباطات و همچنین مقررات موجود در حوزه تبلیغات بازرگانی (قوانین، آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌ها) مورد بررسی قرار گرفت. علاوه‌بر‌این سوابق تقنینی خارجی نیز در این حوزه مورد مطالعه قرار گرفت. بر این اساس خلأهای قانونی در برخی از حوزه‌ها به مراتب بیشتر از سایر حوزه‌ها احساس می‌شد. محورهای عمده که مورد شناسایی قرار گرفت به شرح ذیل است:

• تعریف تبلیغات بازرگانی: خلأ مهمی که نیاز به بررسی و مقرره‌انگاری دارد بحث تعریف ماهیت و چیستی تبلیغات بازرگانی است چرا‌که تنها با تبیین ماهیت تبلیغات می‌توان آن را از سایر اطلاعیه‌ها و اعلان‌ها تشخیص و تمییز داد و احکام قانونی را بدان بار کرد. شایان ذکر است که در ضوابط داخلی سازمان‌هایی مانند صداوسیما تبلیغات تعریف شده اما نظر به اینکه این مقرره در یک دستورالعمل داخلی گنجانده شده است در تبلیغات سایر حوزه‌ها قابل استناد نیست. از‌طرف‌دیگر در راستای رفع این خلأ مهم در پیش‌نویس‌های مذکور ماده‌ای بدین‌منظور اختصاص داده شده اما از‌آنجا‌که اسناد فوق به تصویب قانونگذار نرسیده باز هم خلأ حل نشده باقی مانده است.
• تمییز آگهی‌های تبلیغاتی: بررسی‌ها حاکی از این است که یک پیام یا آگهی تبلیغاتی باید به‌گونه‌ای تهیه شود که برای مخاطب آن قابل شناسایی و تمییز به‌عنوان آگهی تبلیغاتی باشد. با چنین راهکاری مخاطب آن را از سایر آگهی‌ها تمییز داده و پیام به‌کار رفته در آن را به‌درستی تشخیص می‌دهد. اهمیت این موضوع زمانی آشکار می‌شود که آگهی قشر حساس و آسیب‌پذیری همچون کودکان را مورد خطاب قرار دهد. در چنین حالتی به‌علت فقدان قدرت تمییز و تشخیص آگهی امکان گمراه‌کنندگی آگهی وجود دارد.
• تبلیغات پنهان: در حال حاضر آگهی‌ها و پیام‌های تبلیغاتی در فیلم‌ها و سریال‌ها و مواردی از این دست گنجانده و به‌عبارتی تعبیه می‌شوند. در نظام‌های حقوقی خارجی چنین موضوعی به‌علت اهمیت آگاهی و تمییز مخاطب و عدم گمراه‌کنندگی مقرراتی پیش‌بینی شده است. حال آنکه چنین موضوع مهمی از کانون توجه مغفول مانده است.
• مالکیت فکری: از‌آنجایی‌که تولید آگهی همراه با خلاقیت و خلق ایده‌ها و اثار فکری جدید است حمایت از این آثار فکری که در جریان تبلیغات بازرگانی تولید و خلق شده‌اند ضروری به‌نظر می‌رسد از‌طرف‌دیگر ممکن است حقوق دیگران درخصوص آثار فکری نظیر استفاده غیرمجاز از علامت تجاری در تبلیغات بازرگانی نقض شود از‌این‌رو تدابیری ویژه در این خصوص در قالب مواد خاص ضروری به‌نظر می‌رسد.
• تأییدکننده: در حال حاضر چهره‌های مشهور با اتکا به شهرت و اعتماد عمومی و با بهره‌گیری از فضای مجازی و به‌ویژه رسانه‌های اجتماعی به تبلیغ کالاها و خدمات دیگران اقدام می‌کنند که در برخی موارد ممکن است با مسئولیت‌هایی در این خصوص همراه باشد. در سوابق تقنینی خارجی مسئولیت‌انگاری در این خصوص با ابعاد دقیق و خاصی مطرح شده است. در نظام داخلی رویکرد قانونگذار در این خصوص مسکوت مانده و نظر به اهمیت این موضوع و دعاوی خاصی که مطرح می‌شود وضع مقررات خاصی ضروری به‌نظر می‌رسد.
• مهاجرت: پدیده مهاجرت با خروج سرمایه‌های مالی، انسانی و فکری همراه است. در چنین آگهی‌هایی با ارائه یک تصویر فانتزی از زندگی در خارج از کشور مخاطب به انجام چنین امری ترغیب می‌شود. حال آنکه در بسیاری از موارد این آگهی‌ها همراه با وعده‌های دروغین و گمراه‌کننده بوده و مشکلات حقوقی زیادی را به‌بار آورده است.
• گردشگری: در سال‌های اخیر با بهره‌گیری از رسانه‌های اجتماعی و فضای مجازی و تبلیغاتی که در‌خصوص سفر و گردشگری صورت می‌گیرد امکان کنترل و رصد فعالیت‌های تبلیغات در عرصه گردشگری با دشواری‌هایی نظیر تضییع حقوق مصرف‌کننده و آسیب به مقاصد و جاذبه‌های / منابع گردشگری ناشی از سوء‌تبلیغات و همچنین تبلیغات فراتر از ظرفیت قابل تحمل آن مقصد یا جاذبه گردشگری مواجه شده است. از‌این‌رو ضروری است تا این نوع فعالیت‌ها با اخذ مجوز از سازمان‌های مربوطه صورت گیرد.
• حریم خصوصی و شهرت: در برخی از آگهی‌های تبلیغاتی ممکن است از عکس و نام افراد بدون اجازه آنها استفاده شود که چنین امری با نقض حریم خصوصی دیگران همراه است. بدین‌ترتیب در راستای حفظ حریم خصوصی و حق شهرت (درخصوص افراد مشهور) مقرره‌انگاری ضروری به‌نظر می‌رسد.
• ادعای تبلیغاتی: ادعاهای تبلیغاتی به‌عنوان اظهاراتی هستند که درخصوص اثربخشی، خواص و ویژگی‌های محصولات ارائه می‌شوند. نکته حائز اهمیت در این خصوص ارائه تعریف درباره ادعا و شخصی است که باید ادعاها را اثبات کند. عدم اثبات ادعا می‌تواند گمراه‌کننده تلقی شود.
• تبلیغات ناخواسته: ارسال پیام‌های تبلیغاتی از طریق آدرس الکترونیکی و پیامک بدون اجازه دریافت‌کننده پیام را می‌توان از زمره این تبلیغات دانست. علاوه بر مزاحمت‌هایی که این دست از تبلیغات برای مخاطب ایجاد می‌کند در برخی موارد ممکن است همراه با بدافزارهایی باشد که به‌عنوان جاسوس در دستگاه دریافت‌کننده پیام عمل کند.
• تبلیغات طعمه و سوئیچ: منظور از این نوع تبلیغ طعمه قرار دادن محصولات و خدمات با بهای اندک با هدف جلب توجه مصرف‌کننده و سپس تغییر این پیشنهاد به محصولات و خدمات با کیفیت کمتر و قیمت بشتر است. این نوع از تبلیغات گمراه‌کننده تلقی و باعث سردرگمی مصرف‌کننده می‌شود.

درمجموع با توجه به نکات مذکور در فوق و خلأهای تقنینی مورد اشاره، برخی مواد پیشنهادی برای تدوین قانون جامع تبلیغات بازرگانی به شرح ذیل است:

مواد پیشنهادی درباره خلأهای تقنینی تبلیغات بازرگانی در ایران (بخش اول)

شورای راهبری