خلاصه مدیریتی

بیان و شرح مسئله

ورشکستگی بیش از هر چیز سبب برهم‌خوردن نظم اقتصادی است و معضلی اقتصادی محسوب می‌شود. بنابراین هر تلاشی برای اصلاح قوانین و مقررات ناظر به ورشکستگی که بدون توجه به ابعاد و چالش‌های اقتصادی نظام ورشکستگی باشد، نمی‌تواند به بهبود وضع موجود و افزایش کارایی در جامعه منجر شود. هدف از نوشتار حاضر، تأکید بر اهمیت اقتصادی ورشکستگی در کنار اهمیت حقوقی آن و تبیین این واقعیت است که نظام ورشکستگی به‌عنوان پدیده‌ای اقتصادی به دنبال تحقق اهداف، ویژگی‌ها و شاخص‌هایی است که باید در تلاش‌های حقوقی برای تقسیم‌بندی نظام ورشکستگی در قالب قوانین و مقررات، مورد توجه قرار گیرد.

تحقق یک نظام ورشکستگی کارآمد که قوانین، نقش مهمی در آن دارند، از نظر اقتصادی اهمیت فوق‌العاده دارد. نظام‌های ورشکستگی که به‌خوبی طراحی شده‌اند به روش‌های مختلف بر بهره‌وری تأثیر مثبت می‌گذارند:

 اولاً، نظام‌های ورشکستگی کارآمد در تشخیص و تمایز بنگاه‌های قابل بقا از غیرقابل‌ دوام بهتر عمل می‌کنند و درنتیجه در تسهیل خروج بنگاه‌های نوع اول و بازسازی موفق بنگاه‌های نوع دوم موفق‌تر خواهند بود.

 ثانیاً، این نظام‌های ورشکستگی احتمال گرفتار شدن منابع کمیاب در شرکت‌های ناکارآمد را کاهش خواهند داد و تخصیص مجدد این منابع برای استفاده‌های مولدتر را تسهیل و تسریع خواهند کرد.

 ثالثاً، نظام‌های ورشکستگی که شکست کارآفرینان در آنها با واکنش شدید و سنگینی روبه‌رو نمی‌شود، شروع کسب‌وکار از طریق ایجاد شرکت را تسهیل می‌کنند، افراد مستعد بیشتری را به سمت کارآفرینی می‌کشانند و انگیزه نوآوری و گذر از استراتژی‌های تجاری محافظه‌کارانه را افزایش می‌دهند.

هرچند باید توجه داشت که چارچوب‌های ورشکستگی به‌خودی‌خود نمی‌تواند گره‌گشای همه مشکلات باشد، بلکه اثربخشی آنها به عوامل دیگری نیز بستگی دارد. اصلاح حقوق ورشکستگی ممکن است در برخی موارد، شرط لازم برای رسیدگی به چالش بدهی مازاد باشد، اما همیشه کافی نخواهد بود. ازجمله سایر عوامل کلیدی و اثرگذار می‌توان به زیرساخت‌های قضایی و عوامل مرتبط با سیاست‌های نظارتی و مالیاتی و نیز حمایت از انگیزه‌ها برای پرداخت بدهی‌ها اشاره کرد.

نقطه‌نظرات و یافته‌های کلیدی

ارائه نسخه‌ای واحد از نظام ورشکستگی برای همه کشورها ناممکن است. علت این گوناگونی، تفاوت در ساختار نهادها و سنت‌های حقوقی و اقتصادی هر کشور است. مدل واحدی برای نظام ورشکستگی وجود ندارد و نگرش‌های اجتماعی و چارچوب‌های حقوقی کشورها سبب می‌شود که آنها نظام‌های ورشکستگی متفاوتی را انتخاب کنند، اما فارغ از اختلاف در روش‌ها، نوعی وفاق در اهداف و شاخص‌های نظام ورشکستگی کارآمد وجود دارد. بنابراین آنچه اهمیت دارد این است که احکام قانونی با اهداف و شاخص‌های نظام ورشکستگی کارآمد انطباق داشته باشد. اهداف، شاخص‌ها و ویژگی‌ها در مباحث مختلف این گزارش تبیین یافته و از طریق ترکیب آنها در قالب جدول زیر، تلاش شده است تصویری از نظام ورشکستگی کارآمد ارائه شود:

جدول 1. اهداف، شاخص‌ها و ویژگی‌های نظام ورشکستگی کارآمد

مأخذ: یافته‌های تحقیق.

پیشنهاد راهکارهای تقنینی، نظارتی یا سیاستی

جدول فوق می‌تواند برای ارزیابی کارایی نظام ورشکستگی در قوانین و مقررات کنونی و شناخت چالش‌ها و همچنین ارزیابی آثار اصلاح این قوانین و مقررات در قالب لایحه تجارت یا در قالب طرح‌ها و لوایح پراکنده مورد استفاده قرار گیرد. برای افزایش کارایی نظام ورشکستگی باید برای رسیدن به اهداف مندرج در این جدول تلاش کرد. در کنار اهداف مذکور در این جدول باید بر «پیش‌بینی مقررات راجع به ورشکستگی فرامرزی» نیز تأکید کرد هرچند جزو اهداف مورد تأکید آنسیترال است، اما شاخصی برای ارزیابی آن در گزارش‌های OECD و پروژه انجام کسب‌وکار تدارک دیده نشده است. ویژگی‌های مندرج در جدول فوق، چک‌لیستی را تدارک می‌بیند که ارزیابی میزان تحقق آنها در نظم حقوقی کنونی و همچنین در لوایح و طرح‌هایی که برای اصلاح نظام ورشکستگی ارائه می‌شود می‌تواند چشم‌انداز روشنی از تأثیر اجرای قوانین ورشکستگی ارائه دهد.

ورشکستگی مانند سایر حوزه‌های تجارت، دائماً در واکنش به تحولات و نیازهای جامعه و اقتصاد در حال تحول است و قوانین حاکم بر ورشکستگی نمی‌تواند ثابت بماند. بنابراین قوانین و مقررات این حوزه همواره نیاز به ارزیابی مجدد در فواصل زمانی منظم دارد تا اطمینان حاصل شود که نیازهای اقتصادی و اجتماعی زمان خود را برآورده می‌کند. اهداف، ویژگی‌ها و شاخص‌هایی که در این گزارش بررسی شد نیز با گذشت زمان ناگزیر تحولاتی را از سر خواهند گذراند و نمی‌توانند نسخه‌ای دائمی و ثابت برای نظام ورشکستگی کارآمد محسوب شوند.

1. مقدمه

برخلاف معاملات نقدی که براساس توانایی‌های بالفعل طرف‌های معامله انجام می‌گیرد، معاملات غیرنقدی مبتنی‌بر توانایی بالقوه آنهاست که ممکن است هیچ‌گاه به فعلیت نرسد. هرچند معاملات غیرنقدی گریزناپذیر است؛ اما همیشه این احتمال وجود دارد که بدهکار در سررسید، از تأدیه و پرداخت «دین» خود ناتوان شود. این «ناتوانی از پرداخت و تأدیه دین» آثار منفی متعددی مانند سرایت پدیده ناتوانی از پرداخت دین به طلبکاران، به چالش کشیدن خانواده و بنگاه اقتصادی بدهکار، وقفه افتادن یا توقف فرایند تولید و ارائه کالا و خدمات و... را به ‌دنبال دارد[1]. به این دلیل یکی از عرصه‌های دخالت دولت محسوب می‌شود و نظام‌های حقوقی، قواعد ویژه‌ای برای آن وضع می‌کنند.

ضرورت موضوع

از زمان تصویب باب یازدهم قانون تجارت با عنوان «در ورشکستگی» در سال 1311 تاکنون، کشور تحولات مختلف اقتصادی و اجتماعی را پشت‌سر گذرانده و در همه این سال‌ها، احکام قانونی ناظر بر ورشکستگی در واکنش به شرایط اقتصادی و اجتماعی تغییر نکرده ‌است. با مطرح شدن بحث اصلاح قانون تجارت و تدوین لایحه تجارت در ابتدای دهه هشتاد، امیدواری برای اصلاح نظام ورشکستگی با تمرکز بر ارتقای کارآمدی نظام ورشکستگی ایران بیشتر شد. ازاین‌رو در ادامه اصلاح قانون تجارت، مجلس یازدهم این بحث را در دستور کار خود قرارداد و درنهایت در تاریخ 1403/01/28 اصلاح قانون تجارت در مجلس به تصویب رسید و به شورای نگهبان ارسال شد.

به‌منظور ورود به اصلاح قوانین ورشکستگی لازم است به بررسی اهداف یک نظام ورشکستگی کارآمد پرداخته شود. بنابراین گزارش پیش‌رو تلاش دارد به این سؤال پاسخ دهد که هدف یک نظام ورشکستگی کارآمد چیست؟

ورشکستگی موضوعی واجد جنبه‌های اقتصادی است. اهمیت اقتصادی ورشکستگی سبب شده است که مانند سایر اجزای نظام‌های اقتصادی مانند رقابت و انحصار و... مورد توجه دولت‌ها قرار گیرد و سیاست‌های اتخاذ شده توسط دولت‌ها در این حوزه در قالب قوانین و مقررات صورت‌بندی شود. درنتیجه، قبل از هر چیز باید برای نظام حقوقی روشن باشد که نظام ورشکستگی کارآمد از نظر اقتصادی چه ویژگی‌ها، اهداف و بنیادهایی دارد؟

یکی از حوزه‌هایی که در درجه نخست واجد آثار و جنبه‌های اقتصادی و اجتماعی است، اما به دلایل فوق با نظام حقوقی نیز مرتبط می‌شود، نظام ورشکستگی یا مدیریت خروج بنگاه‌های ناکارآمد از بازار به‌واسطه ورشکستگی است. نهاد ورشکستگی، ادامه حیات اقتصادی شرکت‌های کارآمد را تضمین می‌کند و موجب خروج شرکت‌های ناکارآمد از بازار و بازتوزیع منابع آنها می‌شود. ازسوی‌دیگر ورشکستگی تأثیر نامطلوب اقتصادی و اجتماعی بر اشخاص درگیر و مرتبط نیز می‌گذارد.

تبیین مفاهیم

ناتوانی از تأدیه و پرداخت دین، ممکن است برای «تجار» رخ دهد که معمولاً این ناتوانی ابعاد و آثار بزرگی دارد و اگر برای «غیر تجار» و افراد عادی اتفاق بیفتد، معمولاً ابعاد و آثار آن کوچک‌تر است. قواعد حقوقی ناظر بر ناتوانی‌های غیرتجار و افراد عادی در فقه و حقوق تابع قواعد «اعسار» است که موضوع این مطالعه نیست. این نوشتار به ناتوانی بازرگانان و تجار که عمدتاً ابعاد و آثار بزرگ‌تر اقتصادی و اجتماعی دارد و مشمول قواعد «توقف» و «ورشکستگی» می‌شود می‌پردازد. بنابراین تفکیک نخست و مبنایی که باید به آن توجه داشت، تفکیک میان «اعسار» و «ورشکستگی» است که مهم‌ترین وجه تمایز آن احراز وصف «تاجر بودن» برای اِعمال قواعد ورشکستگی است. مهم‌ترین ملاک‌ها برای احراز این وصف، در مواد (۱ و ۲) قانون تجارت پیش‌بینی شده که تاجر را تعریف می‌کند و اعمال تجاری را برمی‌شمارد.

ماده (412) قانون تجارت ورشکستگی را بدین ترتیب تعریف می‌کند: «ورشکستگی تاجر یا شرکت تجارتی درنتیجه توقف از تأدیه وجوهی که برعهده او است حاصل می‌شود». «توقف» که در ماده (412) قانون تجارت و نیز در مصوبه (1403/01/28) حالتی است که به‌واسطه آن، تاجر از تأدیه دیون و بدهی‌های خود، ناتوان می‌شود. ورشکستگی، نتیجه این توقف خواهد بود.

قواعد ورشکستگی و مفاهیم مرتبط با آن، موضوع مطالعه شاخه‌ای خاص از علم حقوق به نام «حقوق ورشکستگی» قرار می‌گیرد. حقوق ورشکستگی به زبان ساده به بررسی قواعد حاکم بر پدیده ناتوانی از تأدیه دین ازسوی تاجر می‌پردازد و در تعریف دقیق‌تر می‌توان آن را قواعد حاکم بر ناتوانی از تأدیه دین ازسوی تاجر دانست که هدف آن ایجاد تعادل میان:

۱. ضرورت رسیدگی سریع و کارآمد به مشکلات مالی تاجر بدهکار،

۲. منافع ذی‌نفعان مختلف که مستقیماً با مشکل مالی تاجر درگیر می‌شوند (به‌خصوص طلبکاران و همچنین طرف‌های دیگری که به نحوی در کسب‌وکار تاجر ذی‌نفع هستند)،

 ۳. منافع عمومی است[2].

حقوق ورشکستگی محل بحث و بررسی اصطلاحات مرتبط با ورشکستگی مانند توقف، قرارداد ارفاقی، تاجر، دادگاه صلاحیت‌دار، حکم ورشکستگی، مهروموم اموال، مدیر تصفیه و اداره تصفیه، جرائم ورشکستگی و... و همچنین قواعد ورشکستگی است که با توجه به گذشت حدود ۹ دهه از تصویب قانون تجارت، ادبیات غنی و قابل‌توجهی راجع به آن شکل گرفته است. اما بخش دوم تعریف فوق از ورشکستگی یعنی «هدف» آن، در دکترین حقوقی کشور، کمتر مورد توجه قرار گرفته است. به نظر می‌رسد دلیل چنین وضعیتی آن باشد که وضع قواعد ورشکستگی و شرح و تفسیر آن موضوع خاص حقوقی است که به همین دلیل حقوق‌دانان به بررسی جنبه‌های مختلف آن پرداخته‌اند؛ اما هدف از ورشکستگی با توجه به آثار و ابعاد اقتصادی و اجتماعی این پدیده، عمدتاً موضوع بحث علم اقتصاد در درجه نخست و علوم اجتماعی در مرحله بعد است. مطالعه حاضر سعی دارد گامی در مسیر رفع خلأ مطالعات موجود درباره اهداف، ویژگی‌ها و شاخص‌های نظام ورشکستگی که کمتر مورد توجه قرار گرفته بردارد.

در این پژوهش از اصطلاح «کارایی» بارها استفاده شده است. علم حقوق، محل طرح و بحث درخصوص اهداف مختلفی است. در هر حوزه از این علم، با توجه به اقتضائات و ویژگی‌های مختص آن، یکی از این اهداف پررنگ‌تر می‌شوند؛ اما اهداف دیگر به‌طور کامل کنار نمی‌روند. بنابراین توجه به اقتضائات و ویژگی‌های خاص حقوق تجارت در تعیین هدف حقوق در حوزه حقوق ورشکستگی اهمیت دارد. حقوق تجارت و یکی از زیرشاخه‌های آن یعنی «حقوق ورشکستگی» تحت‌تأثیر اوصاف و ویژگی‌هایی همچون سرعت، پویایی و انعطاف‌پذیری در «حقوق تجارت» و تأثیرپذیری آن از عرف و عمل تجار و تأثیرگذاری قابل‌توجه بر عملکرد اقتصادی است. با توجه به این اوصاف و اقتضائات، طبیعی است که در همه حوزه‌های حقوق تجارت، افزایش کارایی و کاهش هزینه مبادله به‌عنوان هدف مطرح باشد.

کارایی، اصطلاحی مربوط به علم اقتصاد است که کاربرد قابل‌توجهی در سیاستگذاری و قانونگذاری یافته است، به همین دلیل برای فهم آن باید به خاستگاه آن یعنی اقتصاد مراجعه کرد. البته بهبود کارایی، بیشتر به کاهش هزینه مربوط است. یعنی در صورت حصول به سطح معینی از تولید با هزینه کمتر، کارایی افزایش‌یافته است. تحلیل‌های هزینه - فایده نیز از همین رهگذر در حقوق و اقتصاد مطرح می‌شود. نقش این ضابطه در اقتصاد بسیار پررنگ است. در تعریفی که از اقتصاد رایج شده، آن را مطالعه نحوه انتخاب افراد و جامعه از بین منابع محدودی که امکان استفاده متفاوتی دارند، به‌منظور تولید محصولات متفاوت و توزیع برای مصرف حال و آینده می‌دانند. کارایی به‌طور غیرمستقیم در تعریف ارائه شده نقش دارد؛ چراکه پذیرش فرض کمیابی منابع یعنی توجه به کارایی و روشی که می‌توان توسط آن به بیشترین استفاده از منابع موجود دست‌ یافت، الزام به کارایی است. کارایی را به‌طورکلی حداکثر استفاده ممکن از منابع و فرصت‌های در دسترس واحدها و کارگزاران مختلف می‌دانند[3].

کارایی، مفهومی بیگانه در حقوق نیست. در سند راهبردها و اهداف برنامه پنج‌ساله قوه قضائیه (۱۳۹۴-۱۳۹۰) عنوان کارایی ۹ بار مورد استفاده قرار گرفته است. این رویکرد در «سند تحول قضایی» ابلاغی رئیس قوه ‌قضائیه در سال ۱۳۹۹ نیز ادامه یافته است[4]. در مقدمه این سند، مقابله با فساد و «تحقق کارآمدی» به‌عنوان دو اولویت کشور نام‌برده شده که در قالب دو محور اساسی در سند تحول پیگیری می‌شود. همچنین در «سند امنیت قضایی» نیز به «کارآمدی دستگاه قضایی» و «کارایی دستگاه قضا» اشاره شده است[5]. علاوه‌بر این، در بند «۱۴» سیاست‌های کلی برنامه پنج‌ساله پنجم توسعه، بند «ب» ماده (۱۱۶) قانون برنامه پنج‌ساله ششم توسعه به کارایی اشاره شده است. همچنین در جزء «۱» بند «ت» ماده (۳۸) قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور مصوب 1395 افزایش کارایی ارائه خدمات حقوقی و قضایی تصریح شده است.

علاوه‌بر این، در تحلیل‌های حقوقی مربوط به برخی از حوزه‌های حقوق نیز کارایی، به‌عنوان هدف مورد استفاده قرار می‌گیرد. به‌طورکلی افزایش کارایی و حداکثر کردن ثروت، به‌عنوان مبنای ارزیابی و هدف حقوق تحت‌تأثیر مطالعات میان‌رشته‌ای و رویکرد تحلیل اقتصادی حقوق مورد توجه قرار گرفته است[6]. ازجمله ضابطه کارایی به‌عنوان یکی از اهداف در تصمیم‌گیری‌های نظام قضایی با توجه به‌ضرورت تحول در این نظام پرچالش، پیچیده، همراه با اطاله دادرسی و پیش‌بینی‌ناپذیر مورد توجه قرار گرفته است[7]. همچنین در حوزه حقوق قراردادها در کنار توجه به اهداف کلاسیک حقوق، رسیدن به کارایی نیز مورد توجه قرار می‌گیرد تا نظام حقوقی ایران نیز از مزایایی که برای برخی از نظام‌های حقوقی به همراه آورده است، بهره‌مند شود[8]. کارایی نظام قانونگذاری از چالش‌های اصلی نظام حقوقی در مسیر رشد اقتصادی پایدار و اشتغال‌زا محسوب می‌شود و کارآمدی نظام قانونگذاری به‌معنای منتج شدن فرایند قانونگذاری به قانون با کیفیت حائز اهمیت ویژه تبیین می‌گردد[9]. در ادبیات تحلیل اقتصادی حقوق اساسی، قانون خوب، قانون کارآمد و قانون بد، قانون ناکارآمد است[10]. همچنین بر امکان استفاده از این معیار در تفسیر حقوق اسناد تجاری، حقوق شرکت‌های تجاری، قواعد راجع به قرارداد حق‌العمل‌کاری، تفسیر قانون کار و قانون تأمین اجتماعی، خسارت تأخیر تأدیه و حقوق عمومی به‌خصوص حقوق اداری تأکید شده است.

اهداف و پرسش‌های پژوهش

هدف از نوشتار حاضر، ارائه پژوهشی منسجم است که اهمیت اقتصادی ورشکستگی را در کنار اهمیت حقوقی تبیین کند و نشان دهد که نظام ورشکستگی به‌عنوان پدیده‌ای اقتصادی به دنبال تحقق اهداف، ویژگی‌ها و شاخص‌هایی است که تلاش‌های حقوقی برای صورت‌بندی نظام ورشکستگی در قالب قوانین و مقررات باید مورد توجه قرار گیرد. پرسش‌های اصلی این پژوهش به شرح زیر است:

• نظام ورشکستگی کارآمد از نظر اقتصادی چه اهدافی را دنبال می‌کند؟
• ویژگی‌های نظام ورشکستگی کارآمد از منظر اقتصادی چیست؟
• شاخص‌های نظام ورشکستگی کارآمد از منظر اقتصادی چیست؟

در نخستین مبحث این گزارش، بر اهمیت اقتصادی نظام حقوقی ورشکستگی و دلایل آن تأکید شده که درواقع پاسخی است بر یکی از پرسش‌های فرعی این گزارش و ضرورت توجه اقتصادی به اصلاحات قوانین و مقررات راجع به ورشکستگی را برجسته می‌کند.

2. پیشینه

مطالعه و بررسی ورشکستگی عمدتاً موضوع مطالعات حقوقی در مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی بوده است. علاوه‌بر این، قوانین، طرح‌ها و لوایحی نیز در رابطه با موضوع در تاریخچه قانونگذاری کشور وجود دارد.

2-1. سوابق مطالعاتی در مرکز

مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی تاکنون پنج گزارش با تمرکز بر ورشکستگی به شرح مندرج در جدول زیر منتشر کرده است.

جدول 2. تحلیل پیشینه پژوهشی

 2-2. سوابق تقنینی به همراه آسیب‌شناسی

موضوع ورشکستگی موضوع قوانین متعددی بوده است و علاوه بر این در سال‌های اخیر لوایح و طرح‌هایی نیز در این زمینه در مجلس شورای اسلامی اعلام وصول شده است. «مهمترین» قوانین، طرح‌ها و لوایح در جدول زیر درج شده است. همچنین

جدول 3. تحلیل پیشینه تقنینی

3. اهمیت اقتصادی نظام حقوقی ورشکستگی

این فصل از پژوهش تلاش دارد که اهمیت اقتصادی نظام ورشکستگی کارآمد را تبیین کند. ورشکستگی بیش از هر چیز، سبب برهم‌خوردن نظم اقتصادی است و معضلی اقتصادی محسوب می‌شود. راهکار این معضل که در این نوشتار با عنوان نظام ورشکستگی از آن یاد می‌شود نیز ناظر بر مدیریت یک چالش اقتصادی است و آثار اقتصادی متعددی دارد. فایده اثبات اهمیت اقتصادی ورشکستگی، توجیه ضرورت توجه به ابعاد اقتصادی اصلاحات قانونی در حوزه ورشکستگی خواهد بود. بنابراین هر تلاشی برای اصلاح قوانین و مقررات ناظر به ورشکستگی که بدون توجه به ابعاد و چالش‌های اقتصادی نظام ورشکستگی باشد، نخواهد توانست به بهبود وضع موجود و افزایش کارایی در جامعه منجر شود. پس از توجه دادن به این ضرورت در این فصل، در فصل آتی نحوه توجه به ابعاد حقوقی ورشکستگی از طریق شناسایی اهداف و شاخص‌های اقتصادی نظام ورشکستگی مطلوب بررسی خواهد شد.

ایجاد بدهی، ابزاری مفید و ضروری در اقتصاد است. به همین دلیل، حد متعادل بدهی، به هدایت پس‌اندازها به‌سوی فرصت‌های سرمایه‌گذاری سودآور کمک می‌کند. ابزارهای حقوقی متعددی برای ایجاد، نقل، انتقال و سقوط «دین» در نظام حقوقی وجود دارد تا روابط مربوط به این ابزار اقتصادی را نظم دهد.

 آنچه دین و بدهی را تبدیل به معضل و تهدیدی برای اقتصاد می‌کند، خروج آنها از سطح تعادل است. زمانی که بدهی از سطح تعادل بالاتر می‌رود، آسیب‌پذیری در برابر شوک‌هایی مانند کاهش درآمد و نرخ بهره افزایش می‌یابد و معمولاً رشد بدهی در کنار سایر شاخص‌ها، می‌تواند نشانه وقوع بحران‌های مالی و تشدید رکودهای بعدی باشد. به همین دلیل هرچند دین یا بدهی، ابزار ضروری برای بهبود رشد است؛ اما بدهی بیش‌ازحد بر چشم‌انداز اقتصادی تأثیر منفی می‌گذارد. در چنین شرایطی برای تجار که روابط تجاری آن ویژگی‌های مخصوصی مانند سرعت دارد، قواعد ویژه‌ای تحت عنوان «ورشکستگی» وضع شده است. هیئت ثبات مالی ورشکستگی را یکی از 12 استاندارد کلیدی برای نظام‌های مالی سالم برشمرده است[11]. بنابراین خروج بدهی از سطح تعادل، امری «نامطلوب» است که در مورد تجار، از طریق نهاد «ورشکستگی» این امر نامطلوب مدیریت می‌شود. وضعیت «توقف» نیز که نشانه‌ای بر بروز این وضعیت نامطلوب است به همین دلیل در حقوق مورد توجه قرار گرفته است.

نظام کارآمد ورشکستگی به روش‌های زیر آثار نامطلوب اقتصادی مازاد بدهی را مدیریت می‌کند[11]:

-منابعی که در فعالیت‌های غیرمولد گرفتار آمده‌اند را آزاد می‌کند و به کاهش آثار نامطلوب بدهی‌های خصوصی مازاد بر فعالیت‌های اقتصادی کمک می‌کند: نظام ورشکستگی کارآمد، موجب تخصیص مجدد دارایی‌های مولد به استفاده‌های بالقوه مولد می‌شود. بدهکاری که در نقطه توقف یا نزدیک به آن است، دارایی‌های مولد را به دام می‌اندازد و این دارایی‌ها در سطح مناسب بهره‌وری مورد استفاده قرار نمی‌گیرد. یکی از کارکردهای اقتصادی ورشکستگی آن است که چنین دارایی‌هایی را از این دام خارج می‌کند و مجدداً به سمت تولید روانه می‌کند. نظام ورشکستگی ممکن است از طریق اقدامات پیشگیرانه، به افزایش بهره‌وری و حصول هدف فوق کمک کند، یا در آستانه ورشکستگی از طریق سازوکار نجات بنگاه هدف مذکور را محقق کند یا از طریق انحلال، دارایی‌ها را در اختیار بنگاهی قرار دهد که آن را با بهره‌وری بهتری نسبت به زمانی که در دست بدهکار بود مورد استفاده قرار می‌دهد.

-با ارائه یک فرایند شفاف و سریع برای حل‌و‌فصل بدهی‌ها، هزینه‌های سنگین مرتبط با ورشکستگی را کاهش می‌دهد: نظام ورشکستگی کارآمد با کاهش زمان و ابهامات حقوقی و رویه‌ای و افزایش شفافیت، مدیریت وضعیت نامطلوب ورشکستگی را تسهیل می‌کند. این نظام ورشکستگی انگیزه‌های ورود به روابط مالی را برای بنگاه‌ها افزایش داده و در فرض توقف در پرداخت دیون، هزینه‌های سنگین مرتبط با حل ورشکستگی را برای آنها کاهش می‌دهد. بنابراین نظام ورشکستگی کارآمد، حل‌وفصل مشکلات بدهی را قابل‌پیش‌بینی، سریع و کم‌هزینه می‌کند.

-نظام ورشکستگی، انگیزه‌هایی را شکل می‌دهند که بر تصمیم‌گیری‌های بعدی برای تأمین اعتبار و اخذ وام گرفتن برای سرمایه‌گذاری تأثیر می‌گذارد: نظام ورشکستگی انگیزه‌های اعتباردهندگان و اعتبارگیرندگان را از طریق تعریف حقوق و تعهدات هر دو طرف رابطه شکل می‌دهد. چنین انگیزه‌هایی آثار اقتصادی دارد. نظام ورشکستگی سخت‌گیرانه، کارآفرینان بالقوه را به‌دلیل ترس از عواقب سنگین شکست، از راه‌اندازی کسب‌وکار منصرف می‌کند و این امر نیز به‌نوبه‌خود بر بهره‌وری و رشد تأثیر منفی می‌گذارد[12].

با حمایت کافی از اعتباردهندگان در صورت عدم پرداخت بدهی، نظام ورشکستگی کارآمد به حفظ انگیزه‌های مربوط به تأمین اعتبار نیز کمک می‌کند. همچنین موجب کاهش رفتار فرصت‌طلبانه ازسوی اعتبارگیرندگان می‌شود. نظام ورشکستگی همچنین بر انگیزه اعتباردهندگان در بررسی اعتبارگیرندگان و بررسی و نظارت بر توانایی آنها در بازپرداخت طلب تأثیر می‌گذارد؛ بدین ترتیب که اگر نظام ورشکستگی حمایت بیش‌ازحد از طلبکاران را به دنبال داشته باشد انگیزه‌های آنها را در بررسی وضعیت اعتبارگیرندگان و تلاش برای تفکیک پروژه‌های قابل‌دوام از غیرقابل اجرا کاهش می‌دهد و درنتیجه منجر به اعتباردهی غیرمسئولانه خواهد شد. نظام ورشکستگی در مقابل، اگر بیش‌ازحد نرم و انعطاف‌پذیر باشد، به‌نحوی‌که اعتباردهندگان از بازپرداخت پول خود اطمینان نداشته باشند، تمایلی به تأمین اعتبار نخواهند داشت.

همچنین پس از ناتوانی در پرداخت دین، نظام ورشکستگی بر انگیزه وام‌گیرندگان برای ایجاد ارزش برای بازپرداخت بدهی‌های معوق تأثیر می‌گذارد. چارچوب‌هایی که بیش‌ازحد تنبیهی هستند ممکن است بدهکاران را از ایجاد ارزش منصرف کنند. نظام ورشکستگی برای بدهکار ازاین‌جهت مهم است که در صورت بروز توقف در پرداخت دیون، امکان شروع تازه را فراهم می‌آورد تا در پروژه‌ها و فعالیت‌های جدید شرکت کنند[13].

ضعف نظام‌های ورشکستگی در کشورها از طریق نقشی که در بقای شرکت‌های ناکارآمد، تخصیص نادرست سرمایه و توقف انتشار فناوری دارند بر کاهش بهره‌وری نیروی کار در جوامع تأثیر می‌گذارند. در مقابل نظام‌های ورشکستگی که به‌خوبی طراحی ‌شده‌اند به روش‌های مختلف بر رشد بهره‌وری نیروی کار تأثیر می‌گذارد: اولاً، رژیم‌های ورشکستگی در تشخیص و تمایز بنگاه‌های قابل بقا از غیرقابل ‌دوام بهتر عمل می‌کنند و درنتیجه در تسهیل خروج بنگاه‌های نوع اول و بازسازی موفق بنگاه‌های نوع دوم موفق‌تر خواهند بود. ثانیاً، این نظام‌های ورشکستگی احتمال گرفتار شدن منابع کمیاب در شرکت‌های ناکارآمد یا «زامبی» را کاهش خواهند داد و تخصیص مجدد این منابع برای استفاده‌های مولدتر را تسهیل و تسریع خواهند کرد. ثالثاً، نظام‌های ورشکستگی که شکست کارآفرینان در آنها با واکنش شدید و سنگینی روبه‌رو نمی‌شود شروع کسب‌وکار از طریق ایجاد شرکت را تسهیل می‌کنند، افراد مستعد بیشتری را به سمت کارآفرینی می‌کشانند و انگیزه نوآوری و گذر از استراتژی‌های تجاری محافظه‌کارانه را افزایش می‌دهند[13].

علاوه‌بر این مطالعات متعددی وجود دارد که ارتباط میان نظام ورشکستگی و متغیرهای اقتصادی را ثابت می‌کند. پژوهش‌های مختلفی انجام شده است که تأثیر نظام ورشکستگی بر بازار سهام و اعتبار را بررسی و اثبات می‌کند. برای ‌مثال مطالعه‌ای در سال 1997 نشان داد که محیط حقوقی ازجمله قوانین و مقررات بر اندازه و وسعت بازارهای سرمایه کشورها تأثیر می‌گذارند. کشورهایی که حمایت کمتری از سرمایه‌گذاران فراهم می‌کنند (یعنی کیفیت قوانین و مقررات آنها در این حوزه پایین‌تر است) بازارهای سرمایه کوچک‌تر و محدودتری دارند[14]. مطالعه دیگری در سال 2008، کارایی اخذ مطالبات از طریق مراجعه به دادگاه‌ها را در 88 حوزه قضایی اندازه‌گیری کردند و براساس یافته‌های این تحقیق دریافتند که بهبود کارایی اخذ مطالبات منجر به بازارهای عمیق‌تر برای بدهی می‌گردد و نسبت بدهی خصوصی به تولید ناخالص داخلی را افزایش می‌دهد[15]. مطالعه دیگری در سال 2012 نشان داد که در کشورهایی که قوانین ورشکستگی از مذاکره مجدد حمایت می‌کند، نوسان قیمت کمتر است[16]. در سطح ملی نیز پژوهشگران سایر کشورها بر تأثیر مثبت نظام ورشکستگی بر بازارهای سرمایه پرداخته‌اند. این تحقیقات پس از اصلاح قوانین ورشکستگی جدید که حمایت بیشتری از طلبکاران می‌کند، واکنش مثبت و پایدار بازار در افزایش ارزش شرکت‌های سهامی عام را نشان‌ می‌دهد[17].

همچنین در پژوهش‌های دیگری بر رابطه اصلاح نظام ورشکستگی بر تأمین مالی شرکت‌ها تمرکز شده است. بانک مرکزی اروپا طیف وسیعی از عوامل نهادی (به‌ویژه میزان حمایت از طلبکار، حمایت از حقوق مالکیت، زمان و هزینه‌های حل اختلافات و تعداد رویه‌هایی که برای طرح و رسیدگی به دعوا باید طی کرد) را مورد توجه قرار داد تا تأثیر آنها را بر احتمال کسب اعتبار توسط شرکت بررسی کند. این مطالعه نشان داد که با کاهش هزینه‌های مستقیم و غیرمستقیم مرتبط با رسیدگی‌های قضایی و افزایش میزان حمایت از طلبکار، میزان محدودیت‌های اعتباری برای شرکت‌ها کاهش می‌یابد. بنابراین شرکت‌هایی که در حوزه‌های قضایی مستقر هستند که حمایت کمتری از اعتباردهندگان ارائه می‌دهند، در وضعیت نامناسب‌تری خواهند بود، چراکه طلبکاران بالقوه در این حوزه‌های قضایی به‌دلیل پایین‌تر بودن احتمال بازیابی بدهی، تمایل کمتری به وام دادن خواهند داشت. این محدودیت‌های اعتباری، بر رشد و توسعه شرکت‌ها تأثیر می‌گذارد [18].

دسته دیگری از پژوهش‌ها، تأثیر اصلاح نظام ورشکستگی بر کارآفرینی و تشکیل شرکت‌ها را نشان می‌دهد. برای ‌مثال در پژوهشی در اروپا در سال 2015 به بررسی این موضوع پرداخته شد که پیش‌بینی روش‌های مداخله زودهنگام در نظام‌های ورشکستگی شانس بقای شرکت‌های بادوام را افزایش می‌دهد و هزینه‌های بازسازی را به حداقل می‌رساند[19].

بنابراین طبیعی است که در قانونگذاری در حوزه ورشکستگی و ایجاد یک نظام ورشکستگی کارآمد، باید به آثار اقتصادی آن توجه داشت. اصلاحات نظام ورشکستگی کشور که در قالب قوانین و مقررات صورت‌بندی می‌شود، بدون توجه به جنبه‌های اقتصادی ورشکستگی گره‌گشا نخواهد بود. لازمه پذیرش چنین ضرورتی آن است که در هر تلاشی برای اصلاح قوانین و مقررات موجود ورشکستگی، نخست مشخص شود که این قوانین و مقررات، ضرورت‌های اقتصادی نظام ورشکستگی را تأمین نمی‌کند و ثانیاً نشان دهد که احکامی که برای اصلاح قوانین و مقررات موجود پیشنهاد می‌شود، در پی پاسخ به این ضرورت‌ها است. در فصل آتی این نوشتار، تلاش شده است اهداف و شاخص‌های نظام ورشکستگی کارآمد استخراج و دسته‌بندی گردد تا ملاک‌هایی برای اصلاح قوانین و مقررات موجود ورشکستگی ارائه نماید.

با توجه به آنچه گفته شد، نظام ورشکستگی برای پاسخ به چالش اقتصادی بدهی مازاد به وجود می‌آید. این مشکل اقتصادی قبل از هر چیز پاسخ اقتصادی طلب می‌کند؛ بنابراین عناصر نظام ورشکستگی نیز در اقتصاد تعیین می‌گردد. حال این برنامه عمل اقتصادی برای مدیریت یک چالش اقتصادی، باید صورت‌بندی و اعلام شود و قوانین و مقررات با توجه به اینکه تحت چارچوب مدونی از قوانین دیگر در شرایط خاصی تدوین و تصویب می‌شوند و ضمانت اجرای دولتی برخوردارند بهترین راه برای صورت‌بندی این برنامه عمل اقتصادی هستند، درنتیجه احکام قانونی راجع به ورشکستگی بیش از هر چیز با اقتصاد گره می‌خورند و در تدوین، تصویب و اجرای آن باید همواره توجه داشت که برای حل یک چالش اقتصادی تدوین یافته‌اند و حاوی یک برنامه عمل اقتصادی ناظر به چالش مذکور هستند.

4. اهداف، ویژگی‌ها و شاخص‌های نظام ورشکستگی کارآمد

نقطه شروع پژوهش حاضر آن بود که با وجود همه اختلاف‌نظرها درخصوص طراحی یک نظام ورشکستگی، نوعی وحدت‌نظر راجع به اهمیت اقتصادی نظام ورشکستگی وجود دارد. حال باید دید که «اهداف» یک نظام ورشکستگی کارآمد چیست؟

می‌توان نوعی اشتراک‌نظر درخصوص اهداف نظام ورشکستگی کارآمد مشاهده کرد. در این میان، عمده اختلافات کشورها، در «طراحی» نظام ورشکستگی مطلوب براساس این اهداف و ویژگی‌های مشترک است. با توجه به این امر، اولاً ارائه نسخه‌ای واحد از نظام ورشکستگی برای همه کشورها ناممکن است. علت این گوناگونی، تفاوت در ساختار نهادها و سنت‌های حقوقی و اقتصادی هر کشور است. فارغ از نحوه تدوین و تنظیم قواعد و احکام قانونی مربوط به ورشکستگی که متأثر از ساختار نهادها و سنت‌های حقوقی و اقتصادی هر کشور است، آنچه اهمیت دارد آن است که این قواعد و احکام قانونی با این اهداف و شاخص‌های نظام ورشکستگی کارآمد انطباق داشته باشد.

بنابراین هیچ مدل واحدی برای نظام ورشکستگی وجود ندارد و نگرش‌های اجتماعی و چارچوب‌های حقوقی کشورها سبب می‌شود که کشورها نظام‌های ورشکستگی متفاوتی را انتخاب کنند؛ اما درخصوص برخی از اصول نظام ورشکستگی اجماعی شکل گرفته است که سبب هم‌گرایی در میان نظام‌های ورشکستگی می‌شود. تلاش‌های نهادهای بین‌المللی مانند آنسیترال و بانک جهانی نقش مهمی در ایجاد و ترویج این اصول کلی داشته است[20].

در ادامه تلاش می‌شود ویژگی‌ها و شاخص‌های یک نظام ورشکستگی کارآمد با مراجعه به تلاش‌های انجام شده توسط «کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد»، «سازمان همکاری اقتصادی و توسعه» و «پروژه انجام کسب‌وکار بانک جهانی» استخراج و تبیین شود.

4-۱. اهداف کلیدی نظام ورشکستگی کارآمد و مؤثر از نگاه آنسیترال

کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال)، نهاد فرعی مجمع عمومی سازمان ملل محسوب می‌شود و پیشنهادهایی را برای استفاده دولت‌ها در اصلاح و به‌روزرسانی حقوق تجارت ارائه می‌کند. «راهنمای قانونگذاری راجع به ورشکستگی» یکی از پروژه‌های آنسیترال است که پیشنهاد آن با هدف تشویق کشورها به اتخاذ رژیم‌های ورشکستگی مؤثر در سال ۱۹۹۹ به کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد ارائه شد و به دنبال آن کمیسیون مذکور به کارگروهی مأموریت داد که در متن جامعی اهداف کلیدی و ویژگی‌های اصلی یک رژیم ورشکستگی کارآمد را تهیه کند. نخستین پیش‌نویس راهنمای قانونگذاری در مورد ورشکستگی توسط کارگروه در جولای ۲۰۰۱ مورد بررسی قرار گرفت و آخرین جلسه کارگروه در این‌خصوص در مارس ۲۰۰۴ برگزار شد. آخرین مذاکره درخصوص پیش‌نویس راهنمای قانونگذاری راجع به ورشکستگی در سی‌وهفتمین جلسه آنسیترال در ۱۴ تا ۲۱ ژوئن ۲۰۰۴ انجام گرفت و متن راهنما در تاریخ ۲۵ ژوئن ۲۰۰۴ به تصویب رسید. به دنبال آن، مجمع عمومی سازمان ملل نیز در قطعنامه ۵۹.۴۰ مورخ ۲ دسامبر ۲۰۰۴ از آنسیترال برای تکمیل و تصویب راهنمای قانونی مذکور قدردانی کرد[2].

آنسیترال در راهنمای قانونگذاری راجع به ورشکستگی «اهداف کلیدی نظام ورشکستگی کارآمد و مؤثر» که حقوق ورشکستگی باید در تأمین آنها و ایجاد تعادل میان آنها تلاش کند تبیین کرده است[2]که در ادامه بررسی می‌شود:

4-1-1. ایجاد اطمینان در بازار و ارتقای ثبات و رشد اقتصادی

قوانین و نهادهای ورشکستگی باید بازسازی کسب‌وکار قابل بقا و دوام و انحلال کسب‌وکارهای شکست‌خورده و انتقال کارآمد دارایی آنها را تأمین کرده و تأمین مالی برای راه‌اندازی و سازماندهی مجدد مشاغل را تسهیل کنند. این هدف را باید به نحوی هدف اصلی و عالی دانست که سمت‌وسوی سایر اهداف را نیز تعیین می‌کند؛ به‌نحوی‌که سایر اهداف کلیدی که در ادامه ذکر می‌شود باید با هدف افزایش اطمینان در بازار و ارتقای ثبات و رشد اقتصادی اجرا شود.

4-1-2. به حداکثر رساندن ارزش اموال

به‌منظور کاهش بار ورشکستگی برای طلبکاران و تسهیل بازپرداخت تمام طلب آنها، در فرایندهای ورشکستگی باید انگیزه‌های قوی برای اشخاص ذی‌نفع برای حداکثر کردن ارزش اموال کسب‌وکار ورشکسته ایجاد کند. هرچه ریسک‌ها میان اشخاص درگیر در فرایندهای ورشکستگی به نحو مطلوب‌تری توزیع شود، دستیابی به این هدف سهل‌تر خواهد شد. مقررات راجع به محدود یا ممنوع کردن معاملات تاجر ورشکسته در بازه‌های زمانی قبل از توقف، توقف تا ورشکستگی و پس از ورشکستگی می‌تواند تضمین‌کننده رفتار عادلانه با همه طلبکاران بوده و ارزش اموال را به نفع همه طلبکاران حفظ می‌کند و بدین ترتیب، ارزش دارایی‌های بدهکار را افزایش می‌دهد. همچنین توجه به هدف بالاتر بردن ارزش اموال، نقش مهمی در انتخاب یکی از راهکارهای انحلال سریع، تلاش برای سازماندهی مجدد کسب‌وکار و سرمایه‌گذاری جدید برای حفظ یا بهبود ارزش اموال و... دارد.

4-1-3. ایجاد تعادل میان انحلال و بازسازی

ایجاد تعادل میان انحلال و بازسازی ارتباط نزدیکی با هدف کلیدی حداکثر کردن ارزش اموال دارد. نظام ورشکستگی باید بین انحلال و وصول بدهی در کوتاه‌مدت (که اغلب طلبکاران دارای اولویت مانند طلبکاران دارای وثیقه آن را ترجیح می‌دهند) و بازسازی یا سازماندهی مجدد که ارزش کسب‌وکار بدهکار را حفظ می‌کند (و اغلب طلبکاران بدون اولویت آن را ترجیح می‌دهند) تعادل ایجاد کند. تصمیمی که نظام حقوقی در این خصوص اتخاذ می‌کند بر سایر سیاست‌های اقتصادی و اجتماعی مانند حمایت از اشتغال نیز تأثیر می‌گذارد. بازسازی معمولاً زمانی ترجیح پیدا می‌کند که در فرض اتخاذ این رویکرد، طلبکاران بیشتر از زمانی که روش انحلال را اتخاذ می‌کنند دریافت کنند (مگر خود به آن رضایت داشته باشند) و ارزش کسب‌وکار بدهکار برای جامعه و طلبکاران با اجازه ادامه آن به حداکثر برسد. در اقتصاد، حفظ اجزای اساسی یک کسب‌وکار در کنار هم ارزش بیشتری نسبت تجزیه آن ایجاد می‌کند. برای اطمینان از اینکه از فرایندهای ورشکستگی سوءاستفاده نشود و تضمین اینکه مناسب‌ترین رویه برای حل ورشکستگی انتخاب می‌شود، قوانین ناظر بر ورشکستگی امکان استفاده از روش‌های مختلف را در شرایط مناسب فراهم کند.

4-1-4. تضمین رفتار عادلانه با طلبکاران با موقعیت مشابه

منظور از رفتار عادلانه با طلبکاران آن است که در فرایند رسیدگی به ورشکستگی با طلبکارانی که حقوق مشابهی دارند، منصفانه رفتار شود و سهمی از طلب خود را متناسب با طبقه‌ای که در آن قرار می‌گیرند، دریافت کنند. معنای رفتار عادلانه، رفتار یکسان با همه طلبکاران نیست، بلکه مستلزم آن است که نوع رابطه هر طلبکار با بدهکار نیز مورد توجه قرار گیرد، همین دلیل است که اولویت ‌دادن به طلبکارانی که وثیقه‌های منقول و غیرمنقول دارند با این اصل تعارض ندارد.

برخی سیاست‌های اقتصادی یا اجتماعی، ممکن است سبب اولویت‌ها و امتیازاتی برای دارندگان برخی ادعاها فراهم آورد؛ در چنین شرایطی نیز اصل رفتار عادلانه اهمیت خود را حفظ می‌کند؛ چراکه براساس آن، با طلبکارانی که در یک‌طبقه قرار می‌گیرند و شرایط مشابهی دارند، باید به یک روش رفتار شود. سیاست رفتار عادلانه در بسیاری از جنبه‌های حقوق ورشکستگی ازجمله توقف یا تعلیق فرایند ورشکستگی، طبقه‌بندی مطالبات، روش‌های رأی‌گیری راجع به بازسازی و... نیز باید مورد توجه قرار گیرد. نظام کارآمد ورشکستگی باید از سوءاستفاده‌هایی مانند ترجیح غیرعادلانه برخی طلبکاران در پرداخت مطالبات و معاملاتی که ارزش اموال را به نفع طلبکاران کاهش می‌دهد یا از بین می‌برد، جلوگیری کند.

4-1-5. حل‌وفصل به‌موقع، کارآمد و بی‌طرفانه ورشکستگی

ورشکستگی باید به شیوه‌ای منظم، سریع و کارآمد رسیدگی و حل‌وفصل شود تا از ایجاد اختلال در فعالیت‌های تجاری مدیون جلوگیری شده و هزینه دادرسی به حداقل برسد. این هدف را نیز باید در راستای هدف حداکثر کردن ارزش اموال مدیون دانست. حل‌وفصل چالش مالی مدیون به‌وسیله قوانین راجع به ورشکستگی انجام می‌گیرد که فرایند ورشکستگی را با ضوابط هدفمند و روشن، ساده می‌کند و ابزارهای مناسبی برای شناسایی، جمع‌آوری، حفظ و بازیابی دارایی‌ها و حقوقی که باید اعمال شود، فراهم می‌کند و مشارکت بدهکار و طلبکاران را با کمترین تأخیر و هزینه ممکن برای پرداخت دیون و تعهدات بدهکار تسهیل می‌کند و سرانجام منجر به حل‌وفصل مؤثر تعهدات و بدهی‌های مالی بدهکار می‌شود.

4-1-6. حفاظت از اموال ورشکسته برای توزیع عادلانه بین طلبکاران

حفظ اموال مدیون از اهداف حقوق ورشکستگی است و از تجزیه زودهنگام دارایی‌های مدیون از طریق اقدامات فردی طلبکاران جلوگیری می‌کند. در غیر این‌صورت، ارزش اموال موجود را برای تسویه تمام مطالبات کاهش می‌دهد و ممکن است مانع از سازماندهی مجدد یا فروش کسب‌وکار به‌عنوان راهکارهای تداوم کسب‌وکار شود. ممانعت از اقدامات فردی طلبکاران، شرایطی را فراهم می‌کند که وضعیت مالی مدیون بهتر بررسی شود و این امر زمینه‌ای برای به حداکثر رساند ارزش اموال و رفتار عادلانه با طلبکاران را فراهم می‌کند.

4-1-7. ایجاد نظام ورشکستگی شفاف و قابل‌پیش‌بینی که جمع‌آوری و توزیع اطلاعات میان همه طلبکاران را تضمین کند

قوانین راجع به ورشکستگی باید شفاف و قابل‌پیش‌بینی باشند. این امر به اعتباردهندگان و طلبکاران بالقوه این امکان را می‌دهد که بر عملکرد فرایند ورشکستگی اشراف حاصل کرده و خطرهایی که در صورت ورشکستگی مدیون متوجه آنها می‌شود را به‌درستی ارزیابی کنند. در این شرایط، ثبات در روابط تجاری تقویت و وام‌دهی و سرمایه‌گذاری با ریسک‌ها و خطرهای کمتر تقویت می‌شود.

در نظام ورشکستگی، شفافیت و قابلیت پیش‌بینی نه‌تنها به قوانینی که به‌طور مستقیم و خاص حاکم بر ورشکستگی هستند مربوط می‌شود، بلکه سایر قوانینی که مؤثر بر فرایند ورشکستگی هستند مانند قانون کار، قوانین ناظر بر قراردادها، قانون تجارت، قوانین مالیاتی، قوانین راجع به سرمایه‌گذاری خارجی و... را نیز دربر می‌گیرد.

قوانین ناظر بر ورشکستگی باید سازوکاری ایجاد کند که از ارائه اطلاعات کافی درخصوص وضعیت بدهکار اطمینان حاصل شود. بدین منظور انگیزه‌هایی برای تشویق بدهکار به افشای اطلاعات خود و ضمانت اجراهایی در صورت خودداری از انجام چنین تکلیفی پیش‌بینی می‌شود. این اطلاعات به نهادی که مسئول اداره و نظارت بر ورشکستگی است (مدیر تصفیه یا اداره تصفیه) و بستانکاران این امکان را می‌دهد تا وضعیت مالی بدهکار را به‌درستی ارزیابی کنند و مناسب‌ترین راه‌حل را تعیین کنند.

4-1-8. شناسایی حقوق طلبکاران و تدارک چارچوبی روشن برای رتبه‌بندی مطالبات دارای حق‌تقدم

حقوق متفاوتی که طلبکاران در رابطه با مدیون و اموال وی قبل از شروع رسیدگی دارند باید شناسایی شود. اطمینان از شناسایی و حمایت صحیح این حقوق در فرایند ورشکستگی موجب ایجاد اطمینان در بازار و تسهیل تأمین اعتبار به‌ویژه با توجه به حقوق و اولویت‌های طلبکار خواهد شد. تدارک احکام قانونی روشن برای رتبه‌بندی ادعاهای بستانکاران در اطمینان از اجرای منسجم قوانین، پیش‌بینی‌پذیری فرایند ورشکستگی برای اعتباردهندگان و اطمینان از اینکه همه ذی‌نفعان نقش مناسبی در مدیریت ریسک دارند، نقش مهمی دارد. تا حد ممکن، این اولویت‌ها باید ریشه در توافق‌های طرفین در قراردادهای تجاری پیش از توقف و ورشکستگی داشته باشد و نگرانی‌های اجتماعی و سیاسی ملاک مناسبی برای تعیین این اولویت‌ها نیستند. بنابراین باید تلاش شود که اولویت‌هایی که مبتنی‌بر معاملات تجاری نیستند، به حداقل برسند.

4-1-9. پیش‌بینی مقررات راجع به ورشکستگی فرامرزی

برای تسهیل رسیدگی به ورشکستگی‌هایی که در آن عناصری خارج از مرزهای کشور وجود دارد و ارتقای هماهنگی میان حوزه‌های قضایی مختلف، در قوانین راجع به ورشکستگی باید احکامی راجع به ورشکستگی فرامرزی ازجمله تعیین دادگاه صالح و قانون حاکم ارائه شود.

بنابراین از دیدگاه «کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد» نظام ورشکستگی کارآمد باید در مسیر تحقق اهداف فوق حرکت کند. هیچ‌کدام از اهداف فوق واجد ویژگی و خصوصیت ویژه‌ای نیست که با سنت‌های حقوقی و فقهی نظام حقوقی ایران همخوانی نداشته باشد. برعکس برخی از این اهداف در سیاست‌های کلی نظام نیز مورد تأکید و تصریح قرار گرفته است. برای ‌مثال «ثبات اقتصادی» در بند «۱» اهداف فوق با «ثبات در اقتصاد ملی» در بند «۹» سیاست‌های کلی اقتصاد مقاومتی همخوانی دارد. بنابراین این بسته از اهداف می‌تواند به‌عنوان اهداف نظام ورشکستگی در کشور ایران نیز مورد توجه قرار گیرد و در اصلاح قوانین و مقررات راهنمای عمل باشد، اما در تأمین اهداف فوق باید به موارد زیر توجه داشت:

الف) ایجاد تعادل میان اهداف کلیدی نظام ورشکستگی

یک نظام ورشکستگی نمی‌تواند به‌طور کامل و دقیق، منافع همه ذی‌نفعان فرایند ورشکستگی را تأمین کند؛ بنابراین برخی انتخاب‌های کلیدی سیاستی هنگام طراحی نظام ورشکستگی لازم است که در این انتخاب‌ها، اهداف و سیاست‌های کلی که نظام حقوقی به‌صورت‌کلی در پی آن است (مانند حمایت از کسب‌وکارها در بحران‌های مالی، حمایت از اشتغال و...) و دستیابی به تعادل مطلوب بین اهداف خاص فوق نقش‌آفرینی می‌کنند.

ایجاد تعادل در حقوق ورشکستگی و انسجام با نظام حقوقی در معنای وسیع آن نقش مهمی در حفظ ثبات و نظم اجتماعی دارد. همه ذی‌نفعان امر ورشکستگی باید بتوانند پیش‌بینی کنند که در صورت توقف در پرداخت دیون، چگونه حقوق آنها تحت‌تأثیر قرار می‌گیرد؟ این امر به اعتباردهندگان و سرمایه‌گذاران سهام اجازه می‌دهد که پیامدهای اقتصادی ناتوانی مدیون در پرداخت دیون خود را محاسبه کرده و ریسک خود را برآورد کنند.

ب) هماهنگی با ارزش‌های اجتماعی و حقوقی

هر طرحی که با توجه به اهداف فوق برای نظام ورشکستگی پی‌ریزی شود باید مکمل و سازگار با ارزش‌های اجتماعی و حقوقی جامعه‌ای که در آن اجرا می‌شود باشد. هرچند حقوق ورشکستگی حوزه خاص و متمایزی از حقوق است، اما نباید با نتایجی و نظمی که سایر قوانین (غیر از ورشکستگی) ایجاد می‌کند تعارض داشته باشد. در مواردی که احکام قانونی مربوط به ورشکستگی به دنبال دستیابی به نتیجه‌ای است که با قانون دیگری متفاوت بوده؛ باید براساس بررسی دقیق و آگاهانه موضوع تصمیم‌گیری شود [2].

ج) توجه به اقتضائات کسب‌وکارهای خُرد و کوچک

شرایط منحصربه‌فرد کسب‌وکارهای خُرد و کوچک و نیازها و شرایط خاص مشکلات مالی آنها توجه به اقتضائات و ویژگی‌های منحصربه‌فردی را طلب می‌کند. منظور از کسب‌وکارهای خُرد و کوچک، کارآفرینان انفرادی، اشخاص حقیقی و اشخاص حقوقی هستند که در قوانین داخلی هر کشور به‌عنوان بنگاه‌های خُرد و کوچک شناخته شوند[2]. در این نوع کسب‌وکارها اغلب بدهی‌های تجاری و شخصی درهم‌آمیخته است و در آنها مالکیت، کنترل و مدیریت هم‌پوشانی دارد و در یک یا چند شخص متمرکز می‌شوند. این کسب‌وکارها اغلب در مسائل مالی، مدیریت تجاری، حقوقی و ورشکستگی پیچیدگی چندانی ندارند. علاوه‌بر این، چنین کسب‌وکارهای نسبت به انگ ناشی از ورشکستگی حساسیت بیشتری دارند و این حساسیت ممکن است بر رفتار آنها در دوره نزدیک به ورشکستگی تأثیر بگذارد. این نوع کسب‌وکارها معمولاً در مواجهه با مشکلات مالی با موانع بیشتری روبه‌رو می‌شوند. این ویژگی‌ها و اقتضائات خاص سبب شده است که آنسیترال راهنمای جداگانه‌ای در مورد ورشکستگی این نوع از شرکت‌ها ارائه کند. در این راهنما تأکید شده است که درخصوص شرکت‌های خُرد و کوچک، کشورها باید نظام ورشکستگی ساده تدارک ببینند و به این منظور باید «اهداف کلیدی» زیر را در کنار اهداف کلیدی فوق مورد توجه قرار دهند[21]:

الف) ایجاد آیین ورشکستگی سریع، ساده، انعطاف‌پذیر و کم‌هزینه که از آن با عنوان «آیین ورشکستگی ساده» یاد شده است.

ب) آیین ورشکستگی ساده باید در دسترس باشد و کسب‌وکارهای خُرد و کوچک بتوانند به‌سادگی به آن دسترسی داشته باشند.

پ) حمایت از شروع مجدد کسب‌وکارهای خُرد و کوچک بدهکار از طریق فراهم کردن امکان انحلال سریع برای کسب‌وکارهای خُرد و کوچک غیرقابل ‌دوام یا سازماندهی مجدد کسب‌وکارهای مذکور که قابلیت دوام و بقا دارند.

ت) تضمین حمایت از اشخاص متأثر از آیین ورشکستگی ساده؛ شامل اعتباردهندگان، مستخدمان و سایر ذی‌نفعان در طول فرایندهای ورشکستگی ساده.

ث) تدارک اقدامات مؤثر برای تسهیل مشارکت طلبکاران و سایر ذی‌نفعان در ورشکستگی ساده و حل مشکل عدم مشارکت طلبکاران.

ج) پیش‌بینی و اجرای نظامی از ضمانت اجراها برای جلوگیری از سوءاستفاده یا استفاده نادرست از آیین ورشکستگی ساده و اعمال ضمانت اجراهای مناسب برای تخلفات.

چ) توجه و حل مشکلات مربوط به انگ زدن به‌دلیل ورشکستگی.

ح) حمایت از اشتغال و سرمایه‌گذاری، زمانی‌که سازماندهی مجدد امکان‌پذیر است.

4-2. شاخص‌های کلیدی طراحی رژیم ورشکستگی از نگاه OECD

سازمان همکاری اقتصادی و توسعه، شاخص‌های کلیدی طراحی رژیم ورشکستگی را تدارک دیده است[22]. هدف شاخص‌هایی که سازمان مذکور طراحی کرده، آن است که ویژگی‌های کلیدی طراحی نظام ورشکستگی که بر شروع و حل‌وفصل به‌موقع ورشکستگی اشخاص حقیقی و حقوقی تأثیر می‌گذارد را برجسته کند. در گزارش سازمان همکاری اقتصادی و توسعه مانند گزارش آنسیترال، بر تفاوت نظام‌های ورشکستگی در کشورهای مختلف تأکید و مقرر شده است که این تفاوت‌ها بیشتر در نحوه رفتار با ورشکسته، در دسترس بودن ابزارهای پیشگیرانه و سادگی و سهولت تجدید ساختار بنگاه ورشکسته خود را نشان می‌دهد[22].

سازمان همکاری اقتصادی و توسعه، ضمن تبیین شاخص‌هایی برای نظام ورشکستگی کارآمد، وضعیت‌های مطلوب و نامطلوب را تبیین می‌کند.

جدول 4. شاخص های کلیدی طراحی رژیم ورشکستگی از نگاه OECD [22]

در ادامه هریک از محورهای چهارگانه نظام ورشکستگی کارآمد و شاخص‌های سیزده‌گانه که ذیل این محورها دسته‌بندی‌ شده‌اند بررسی و وضعیت مطلوب در هر شاخص تبیین می‌شود:

4-2-1. محور نخست: برخورد با کسب‌وکارهای شکست‌خورده

یکی از ابعاد کلیدی در نظام‌های ورشکستگی راجع به اشخاص حقیقی، «ضمانت اجراهایی» است که برای کارآفرین شکست‌خورده در نظر گرفته می‌شود. توانایی فرد ورشکسته در راه‌اندازی یک کسب‌وکار جدید پس از شکست مالی و ورشکستگی در نظام‌های مختلف ورشکستگی از نگاه OECD به عوامل زیر بستگی دارد:

الف) وجود نظام اعاده اعتبار و مدت زمانی که برای اعاده اعتبار تاجر ورشکسته لازم است،

ب) میزان معافیت‌های اموال شخصی (اموالی که مستقیماً به تجارت مربوط نمی‌شوند مانند مسکن و دارایی همسر) از فرایند ورشکستگی،

پ) محدودیت‌های اعمال شده بر حقوق مدنی و اقتصادی بدهکار. ذیل این محور، دو شاخص زمان اعاده اعتبار و میزان معافیت اموال ورشکسته از فرایند ورشکستگی پیش‌بینی شده است:

شاخص اول: زمان اعاده اعتبار

منظور از اعاده اعتبار، بازگشت تاجر ورشکسته به اعتبار بازرگانی به حکم دادگاه است، به‌نحوی‌که حق فعالیت اقتصادی داشته باشد.

در ضرورت وجود مقطعی برای پایان یافتن تعهدات مربوط به بدهی‌های قبل از ورشکستگی اختلافی وجود ندارد، اما زمان مناسب برای پایان یافتن این تعهدات محل اختلاف است. در شاخص زمان اعاده اعتبار، فرض بر آن است که زمان طولانی‌تر برای اعاده اعتبار مضر برای رشد بهره‌وری است و ازاین‌رو هرچه زمان اعاده اعتبار بیشتر باشد نمره بدتر (بالاتر) برای آن در نظر گرفته می‌شود. در مقابل زمان اعاده اعتبار هر چه کوتاه‌تر باشد، شرایط بهتری را برای نظام‌های بازنشستگی فراهم می‌آورد. سازمان همکاری اقتصادی و توسعه، بهترین وضعیت را شرایطی می‌داند که اعاده اعتبار کمتر از یک‌سال طول بکشد و از نظر این سازمان، درصورتی‌که این زمان بیشتر از سه سال باشد، نامناسب‌ترین وضعیت است. بنابراین بدترین امتیاز به زمان اعاده اعتبار بالای سه‌سال اختصاص می‌یابد. این رویکرد OECD با پیشنهاد اتحادیه اروپا در سال ۲۰۱۶ برای هماهنگ کردن دوره اعاده اعتبار کارآفرینان صادق در اروپا به زمانی که حداکثر آن سه‌سال است مطابقت دارد[23].

شاخص دوم: معافیت‌ها (اموالی که از فرایند ورشکستگی استثنا می‌شوند)

بعد از ورشکستگی اموال تاجر ورشکسته مهروموم می‌شود. با وجود این برخی از اشیا و اموال او به‌صورت استثنائی مهروموم نمی‌شود یا اگر مهروموم شده است از توقیف خارج می‌شود. معافیت‌ها در شاخص‌های مربوط به ورشکستگی، به این دسته از اموال اشاره دارد که از فرایند ورشکستگی استثنا می‌شوند. شاخص‌های سازمان همکاری اقتصادی و توسعه از سخت‌گیری بیشتر در تعیین معافیت‌ها و استثنائات حمایت می‌کند، بنابراین اگر میزان این معافیت‌ها و استثنائات در یک نظام حقوقی کم باشد، نمره بهتری تعلق می‌گیرد.

4-2-2. محور دوم: پیشگیری و ساده‌سازی

توقف یا چالش پرداخت بدهی هرچه زودتر مدیریت و حل‌وفصل شود، بدهکاران بیشتر می‌توانند حقوق خود را بازیابی کنند و این وضعیت هزینه‌ای که به اقتصاد تحمیل می‌شود را کمتر می‌کند. مشکلات مالی ممکن است موقت باشند و درصورتی‌که ترتیباتی برای مدیریت این مشکلات وجود داشته باشد، ممکن است به مرحله ورشکستگی که فرایندی پرهزینه، طولانی و نیازمند مداخله دادگاه است نرسد. درصورتی‌که در نظام ورشکستگی، تمهیداتی مؤثری بدین منظور پیش‌بینی شود از هزینه‌های قابل‌توجه ورشکستگی برای کسب‌وکار ورشکسته و اقتصاد جلوگیری خواهد کرد. برای رسیدن به چنین هدفی، محوری برای پیشگیری و ساده‌سازی ورشکستگی پیش‌بینی شده است. در یک نظام ورشکستگی موارد زیر مانعی برای اقدامات پیشگیرانه و ساده‌کننده محسوب می‌شوند:

-فقدان سازوکارهای هشدار زودهنگام و نظام‌های پیش از ورشکستگی که ممکن است شرکت‌های بادوام را که دچار مشکلات مالی موقت می‌شوند را به سمت رسیدگی رسمی ورشکستگی که پرهزینه و طولانی است سوق دهد. درحالی‌که مشکل شرکت می‌توانست از طریق روش‌های غیررسمی و بدون مداخله دادگاه برطرف شود.

-درصورتی‌که نظام ورشکستگی فرایندهای خاص برای شرکت‌های کوچک و متوسط (SMEs) پیش‌بینی نکند، منجر به ادامه فعالیت بسیاری از شرکت‌های کوچک ناکارآمد خواهد شد.

 چهار شاخص برای ارزیابی دقیق‌تر این محور و اهدافی که در پی آن است پیش‌بینی شده است:

شاخص اول: سازوکارهای هشدار اولیه

یکی از ابزارهای هشدار اولیه، آموزش شرکت‌ها برای ارزیابی وضعیت مالی بوده و ابزار دیگر مشاوره در زمینه مالی و بدهی به شرکت‌های دارای مشکلات مالی است. همچنین ارزیابی آنلاین وضعیت شرکت، روش دیگری است که به‌عنوان مکانیسم هشدار اولیه مورد توجه قرار می‌گیرد. اگر در یک نظام ورشکستگی یکی از این روش‌ها کاربرد داشته باشد، امتیاز بهتر به آن تعلق می‌گیرد و در فقدان این روش‌ها امتیاز بدتر (بالاتر) اختصاص می‌یابد.

شاخص دوم: نظام‌های پیش از ورشکستگی

نظام‌های پیش از ورشکستگی به بدهکار در ارزیابی میزان خطرات مربوط به مشکلات مالی که با آن روبه‌رو هستند کمک می‌کند و به بدهکاران و طلبکاران اجازه مداخله زودهنگام و در صورت نیاز مذاکره غیررسمی قبل از شروع ورشکستگی می‌دهد. فقدان رژیم‌های قبل از ورشکستگی منجر به اختصاص امتیاز بدتر (بالاتر) به کشورها می‌شود. فقدان یا نبود چنین ابزارهایی می‌تواند شرکت‌های با دوام را که دچار مشکلات مالی موقتی هستند به‌سوی رویه‌های رسمی ورشکستگی سوق دهد. هرچه واکنش نسبت به مشکلات مالی دیرتر انجام شود، ارزش نهایی کسب‌وکار را کاهش می‌دهد، از تخصیص مجدد و سریع دارایی‌ها و منابع شرکت‌های آسیب‌دیده به‌سوی کاربردهای مولدتر جلوگیری و فرصت کارآفرینان برای شروع یک کسب‌وکار جدید را محدود می‌کند و همه این موارد کاهش پویایی کسب‌وکار را به دنبال دارد.

شاخص سوم: رویه‌های ویژه ورشکستگی برای شرکت‌های کوچک و متوسط (SMEs)

 شرکت‌های کوچک و متوسط، ویژگی‌ها و خصوصیات ویژه‌ای دارند که مستلزم تدارک رویه‌های ویژه ورشکستگی برای آنهاست. برای ‌مثال این شرکت‌ها تخصص لازم را در برای گذر از رویه‌های پیچیده، طولانی و سخت ورشکستگی ندارند، هزینه‌های ورشکستگی برای این شرکت‌ها بسیار بالا و غیر قابل تحمل است، برخی از آنها، کسب‌وکارهای خانوادگی هستند که در آنها اموال شخصی صاحبان کسب‌وکار برای دریافت وام و تأمین اعتبار وثیقه گذاشته می‌شود و درنتیجه شکست کسب‌وکار به‌سرعت به اقتصاد خانواده سرایت می‌کند و منجر به ورشکستگی شخصی می‌شود. چنین عواملی سبب می‌شود که رویه‌های ورشکستگی ویژه‌ای برای کسب‌وکارهای کوچک و متوسط پیش‌بینی شود که عناصری مانند رسیدگی‌های قضایی ساده، پیش‌بینی پرداخت هزینه‌های ورشکستگی در قالب اقساط و... دارد. فقدان رویه‌های ورشکستگی خاص برای شرکت‌های کوچک و متوسط امتیاز بدتر (بالاتر) برای آن کشور به دنبال دارد.

4-2-3. محور سوم: ابزارهای بازسازی

نظام‌های ورشکستگی از طریق کاهش موانع بازسازی باید از بازسازی شرکت‌های بادوام حمایت کند. تدارک ویژگی‌هایی در نظام ورشکستگی که از شروع به‌موقع بازسازی حمایت کند، شانس موفقیت کسب‌وکارها در بازسازی خود را افزایش می‌دهد. امکان شروع زودهنگام فرایند بازسازی، عنصر کلیدی یک رژیم ورشکستگی کارآمد است و تأخیر در این زمینه، هزینه‌ها را افزایش و احتمال بازسازی موفق را کاهش می‌دهد. نظام‌های ورشکستگی بدین منظور باید در مسیر رسیدن به ویژگی‌های زیر تلاش کنند:

4-2-4. شاخص نخست: توانایی طلبکار برای شروع بازسازی و تجدید ساختار

امکان آغاز فرایند بازسازی و تجدید ساختار برای «بستانکاران» فراهم باشد. کسب‌وکاری که با مشکل مالی روبه‌رو شده است ممکن است انگیزه‌هایی برای به تأخیر انداختن تجدید ساختار داشته باشند به همین دلیل ایجاد انگیزه‌هایی برای طلبکار به‌منظور شروع چنین رویه‌هایی اهمیت دارد. اگر طلبکاران بتوانند هم انحلال و هم بازسازی را آغاز کنند، بهترین امتیاز به نظام ورشکستگی تعلق می‌گیرد و اگر طلبکاران تنها بتوانند فرایند انحلال شرکت را آغاز کنند امتیاز بدتر (بالاتر) تعلق می‌گیرد.

شاخص دوم: وجود سازوکاری که اقدامات طلبکاران برای وصول مطالبات خود از ورشکسته را متوقف کند و مدت آن

حفظ اموال کسب‌وکاری که با مشکل مالی روبه‌رو شده است و متوقف کردن اقدامات طلبکاران برای وصول مطالبات خود (جزء در برخی موارد استثنائی) منجر به تداوم عملیات شرکت در طول فرایند بازسازی می‌شود و شانس بازسازی موفق را افزایش می‌دهد. درصورتی‌که ارزش حفظ فعالیت شرکت بالاتر از ارزش انحلال آن باشد، محافظت نکردن از اموال چنین کسب‌وکاری منجر به انحلال زودهنگام آن خواهد شد. خطر انحلال زودهنگام، کاهش انگیزه کارآفرینان برای راه‌اندازی کسب‌وکارهای جدید یا اتخاذ استراتژی‌های نوآورانه جدید در شرکت را به دنبال خواهد داشت. ازسوی‌دیگر باید به این موضوع نیز توجه داشت که اگر توانایی اعتباردهندگان برای بازپس‌ گرفتن وام خود درنتیجه تأکید بر حفظ اموال کسب‌وکار متوقف کاهش یابد، هزینه اعطای اعتبار بالا می‌رود که این افزایش در هزینه اعتباردهندگان، خود می‌تواند اثر سوء بر کسب‌وکار داشته باشد. بنابراین برای آنکه این دو مطلوب هر دو مورد توجه قرار گیرد، «محدودیت زمانی» برای حفظ اموال کسب‌وکاری که با مشکل مالی روبه‌رو شده است پیش‌بینی می‌گردد و بر «استفاده از این اموال برای تسهیل طرح بازسازی» تأکید جدی می‌شود. همه کشورهای مورد بررسی در گزارش OECD گزینه حفظ اموال کسب‌وکاری که با مشکل مالی روبه‌رو شده است را پیش‌بینی کرده‌اند؛ بنابراین در فرایند ارزیابی، کشورهایی که در آنها حفظ اموال چنین کسب‌وکاری بدون محدودیت باشد امتیاز بدتر (بالاتر) و برای کشورهایی که برای آن مدت تعیین کرده باشند، امتیاز بهتر پیش‌بینی شده است.

شاخص سوم: امکان تأمین مالی جدید و اولویت دادن به این دسته از طلبکاران

دارندگان حق‌تقدم در دریافت مطالبات در فرض انحلال، در قوانین ناظر بر ورشکستگی تعیین می‌شود. تقدم طلبکاران، کارگران، مقامات مالیاتی در کشورهای مختلف تفاوت دارد. پیش‌بینی چنین ترتیباتی در قوانین و حفظ آنها نظام ورشکستگی را از طریق افزایش قابلیت پیش‌بینی، منصفانه‌تر می‌کند. آنچه به‌عنوان ابزار بازسازی مورد توجه قرار دارد، امکان پیش‌بینی تقدم و رجحان برای تأمین مالی جدید (تأمین مالی جدید پس از توقف) نسبت به طلبکاران بدون وثیقه (قبل از توقف) به‌منظور کمک به بازسازی موفق و افزایش ارزش بازیابی نهایی به نفع همه طلبکاران است. بررسی تجربه موفق کشورها در این خصوص نشان می‌دهد که تأمین‌کنندگان جدید مالی در مراتب تقدم و رجحان قبل از اعتباردهندگان بدون وثیقه قرار می‌گیرند. البته باید توجه داشت که طلبکاران سابق ورشکسته، از روش تأمین مالی جدید برای حرکت به‌سوی ابتدای صف طلبکاران استفاده نکنند. درصورتی‌که تأمین مالی جدید، ایجاد حق‌تقدم نمی‌کند، در ارزیابی‌ها امتیاز بدتر (بالاتر) اختصاص می‌یابد و بهترین امتیاز به نظام‌های ورشکستگی تعلق می‌گیرد که تأمین‌کنندگان مالی جدید نسبت به طلبکاران بدون وثیقه اولویت داشته باشند.

شاخص چهارم: تحمیل نظر اکثریت موافق بازسازی بر همه طلبکاران ازجمله طلبکاران اقلیت مخالف طرح بازسازی

 پیش‌بینی شرط موافقت تمامی طلبکاران (اتفاق آرا) با طرح تجدید ساختار، بازسازی کسب‌وکار ورشکسته، را عملاً ناممکن می‌کند؛ به همین دلیل برای بازسازی به‌موقع شرکت‌های بادوام که با مشکلات مالی موقت روبه‌رو می‌شوند، موافقت اکثریت لازم از طلبکاران کفایت می‌کند. در این شرایط طلبکاران مخالف طرح بازسازی، سهم خود را موافق آنچه در فرض انحلال از دارایی تاجر به این طلبکارها می‌رسد دریافت می‌کنند. درصورتی‌که امکان اجرای طرح بازسازی با رأی اکثریت آرای طلبکاران وجود داشته باشد و طلبکاران مخالف (اقلیت) با بازسازی به سهمی برابر با فرض انحلال دریافت کنند، بهترین امتیاز به نظام‌های ورشکستگی تعلق می‌گیرد.

شاخص پنجم: مقررات راجع به مدیران در دوره تجدید ساختار (ادامه فعالیت مدیران شرکت یا انتخاب مدیران جدید)

 مدیران فعلی کسب‌وکاری که با مشکل مالی مواجه شده است لزوماً در طول تجدید ساختار کنار گذاشته نمی‌شوند. در نظام‌های حقوقی که حمایت کافی از مدیران فعلی فراهم نمی‌کنند، انگیزه‌های خصوصی آنها را برای پنهان کردن وضعیت مالی واقعی شرکت افزایش می‌دهند. به تأخیر انداختن این فرایند، احتمال موفقیت تجدید ساختار در آینده را کاهش می‌دهد. درصورتی‌که مدیران در طول فرایند تجدید ساختار کنار گذاشته نشوند بهترین امتیاز و اگر مدیران برکنار شوند، کمترین امتیاز به کشورها تعلق می‌گیرد.

درصورتی‌که امکان آغاز تجدید ساختار برای طلبکاران فراهم باشد، امکان حفظ اموال در فرایند بازسازی وجود داشته باشد، ایجاد حق‌تقدم برای تأمین مالی جدید نسبت به طلبکاران بدون تضمین ممکن باشد و مدیران زمان توقف به‌صورت خودکار اخراج نشوند، امتیاز بالاتری به نظام‌های ورشکستگی تعلق می‌گیرد.

4-2-5. محور چهارم: سایر عوامل

سه عامل دیگری که در طراحی نظام ورشکستگی به‌عنوان شاخص مورد توجه قرار می‌گیرند عبارتند از:

شاخص اول: میزان دخالت دادگاه در فرایند بازسازی یا تجدیدساختار

درجه بالایی از دخالت دادگاه‌ها؛ به‌خصوص در کشورهایی که نظام قضایی کارآمدی ندارند، خروج شرکت‌های ضعیف از بازار یا بازسازی شرکت‌هایی که قابلیت دوام دارند را با مشکل روبه‌رو می‌کند. قبل از هر چیز باید توجه داشت که مشارکت نظام قضایی به‌صورت مستقیم یا از طریق مدیران تصفیه‌ای که منصوب می‌کنند در تضمین حقوق طرف‌های مختلف درگیر در ورشکستگی اهمیت دارد. با وجوداین، مشارکت دادگاه‌ها ناگزیر بر افزایش هزینه‌های به‌خصوص برای شرکت‌های کوچک‌تر تأثیر می‌گذارد. برای کاهش این هزینه‌ها باید میان مراحل بازسازی که مستلزم دخالت دادگاه هستند و فرایندهای نسبتاً ساده که می‌تواند خارج از دادگاه رسیدگی شود تفاوت قائل شد. این تفکیک و تمایز، حجم کار دادگاه‌ها را کاهش می‌دهد و توان آنها را معطوف به حل‌وفصل به‌موقع آن دسته از پرونده‌های دشواری که دخالت دادگاه در آنها ضروری است می‌کند. علاوه‌بر این، محدود کردن دخالت دادگاه‌ها به موارد مطلقاً ضروری می‌تواند با تسهیل خروج شرکت‌های غیرقابل‌ دوام، بهره‌وری کل را افزایش ‌دهد و منابع کمیاب را برای کاربرد مجدد برای استفاده‌های مولدتر آزاد ‌کند. امتیاز این شاخص بستگی به تعداد مراحل مختلف دادرسی ورشکستگی (اعم از انحلال یا بازسازی) دارد که در آن دادگاه‌ها درگیر هستند. هرچه دادگاه‌ها در مراحل کمتری دخالت داشته باشند، امتیاز بهتری اختصاص می‌یابد. کره جنوبی در گزارش سال ۲۰۱۸، کمترین میزان دخالت دادگاه در انحلال و تجدید ساختار را داشته است و از این نظر می‌تواند مبنای مطالعه برای نحوه کاهش کارآمد میزان دخالت دادگاه در فرایند ورشکستگی باشد. در مقابل در کشورهای موضوع مطالعه در گزارش OECD کشورهای کانادا، اتریش، کاستاریکا و اسلوونی شاهد بالاترین میزان دخالت دادگاه در انحلال و تجدید ساختار بوده‌اند.

شاخص دوم: حقوق کارگران

محدودیت‌های سخت‌گیرانه‌ای که برای اخراج کارگران پیش‌بینی می‌شود می‌تواند بر انحلال یا محدود کردن شرکت‌هایی که شرایط ادامه فعالیت ندارند تأثیر منفی بگذارد. هدف محدودیت‌هایی که برای اخراج کارگران وضع می‌شود، ممانعت از انحلال یا بازسازی کسب‌وکارها نیست، اما به‌عنوان یک اثر جانبی، چنین محدودیت‌هایی می‌تواند بر مانعی در مسیر انحلال شرکت‌های غیرقابل ‌دوام باشد و بر بهره‌وری تأثیر منفی بگذارد. اگر برای اخراج کارگران با شروع رسیدگی به ورشکستگی هیچ محدودیتی وجود نداشته باشد و امکان مذاکره مجدد در مورد قراردادهای اخراج جمعی با کارگران وجود داشته باشد، این شاخص بهترین وضعیت را داراست و نظام ورشکستگی بهترین امتیاز را کسب می‌کند. در سال ۲۰۱۸ سخت‌ترین محدودیت‌ها برای اخراج کارگران کشورهای اتریش، اسلوونی و اسلواکی ثبت شده است.

شاخص سوم: تمایز میان ورشکستگی صادقانه و غیرصادقانه

درصورتی‌که تمایز کافی میان افراد ورشکسته صادق و غیر صادق (با تقصیر یا تقلب) وجود نداشته باشد، هزینه‌ها و احتمال شکست دادرسی ورشکستگی افزایش و احتمال خروج به‌موقع شرکت‌های ناکارآمد از بازار کاهش می‌دهد. درصورتی‌که تفاوت روشنی میان رفتار کارآفرینان صادق و غیر صادق در فرایند ورشکستگی وجود داشته باشد بهترین امتیاز به نظام‌های ورشکستگی تعلق می‌گیرد[22].

 4-3. شاخص‌ها و ویژگی‌های نظام ورشکستگی کارآمد در پروژه انجام کسب‌وکار بانک جهانی

یکی از نماگرهای پروژه انجام کسب‌وکار بانک جهانی، نماگر «حل‌وفصل ورشکستگی» است. در این نماگر، بهترین عملکرد نظام ورشکستگی متعلق به کشوری است که در آن طلبکار بیشترین میزان ممکن از طلب خود را در کمترین زمان و با کمترین هزینه از تاجری که با مشکل مالی روبه‌رو می‌شود، دریافت می‌کند. پروژه انجام کسب‌وکار در سال‌های 2004 الی 2020 اقدام به ارزیابی زمان‌، هزینه‌ها و برون‌داده‌های رسیدگی به ورشکستگی در 189 کشور کرد. هدف پروژه انجام کسب‌وکار از تدارک نماگر حل‌وفصل ورشکستگی، مطالعه زمان، هزینه و نتیجه فرایندهای رسیدگی به ورشکستگی و همچنین استحکام چارچوب حقوقی قابل اعمال بر رسیدگی قضایی راجع به انحلال درنتیجه ورشکستگی یا سازماندهی مجدد است. برای اینکه امکان مقایسه‌ داده‌های مربوط به زمان، هزینه و نتیجه فرایندهای ورشکستگی در کشورهای مختلف امکان‌پذیر باشد از چندین فرض در مورد کسب‌وکار ورشکسته و پرونده مربوط به آن تدارک دیده شده است. داده‌های مربوط به هر کشور، از پاسخ متخصصان ورشکستگی هر کشور به پرسش‌نامه مربوط استخراج شده و از طریق مطالعه قوانین و مقررات و همچنین اطلاعات عمومی در مورد نظام‌های ورشکستگی راستی‌آزمایی می‌شود. آخرین دوره جمع‌آوری داده‌ها برای پروژه در ماه مه 2019 انجام گرفت. گزارش بانک‌ جهانی راجع به نماگر حل‌وفصل ورشکستگی بر محاسبه و مقایسه «نرخ بازستانی»، «زمان»، «هزینه»، «نتایج و خروجی‌های فرایند رسیدگی به ورشکستگی» و «استحکام چارچوب حقوقی قابل اعمال بر رسیدگی قضایی راجع به انحلال یا بازسازی» تأکید دارد.

4-3-1. نرخ بازستانی

نرخ بازیابی به‌صورت «سنت» بر «دلار» محاسبه می‌شود و مقداری از طلب است که طلبکار از طریق بازسازی یا انحلال (درنتیجه ورشکستگی) از مدیون در پایان فرایند رسیدگی به ورشکستگی بازیابی می‌کند. نرخ بازستانی تابعی از زمان، هزینه و نتیجه رسیدگی به ورشکستگی است.

این شاخص، بر خروجی و نتیجه تمرکز دارد: آیا کسب‌وکاری که با مشکل ورشکستگی مواجه شده به‌عنوان یک شرکت قابل بقا و دوام از فرایند رسیدگی خارج می‌شود یا اموال آن جداگانه به فروش می‌رسد. سپس هزینه‌های دادرسی کسر می‌شود (1 سنت برای هر درصد از ارزش دارایی بدهکار) و درنهایت، ارزش از‌دست‌رفته و مدت زمانی که پول در فرایند ورشکستگی راکد باقی می‌ماند در نظر گرفته‌ می‌شود. (نرخ استهلاک سالیانه مطابق 20 درصد در نظر گرفته‌ می‌شود).

پروژه انجام کسب‌وکار بانک جهانی نرخ بازستانی را برای ایران، 36.1 ثبت کرده است که نسبت به میانگین خاورمیانه و شمال آفریقا (27.3) بیشتر است و فاصله قابل ملاحظه‌ای با میانگین کشورهای عضو OECD دارد که در میانگین آنها در نرخ بازستانی 70.2 است. همچنین نروژ با ثبت نرخ بازستانی 92.9 بهترین عملکرد را در این شاخص دارد.

4-3-2. زمان

منظور از شاخص «زمان» در ورشکستگی، مدتی است که برای استیفای طلب طلبکاران شرکت ورشکسته مورد نیاز است. دوره زمانی‌که به‌وسیله پروژه کسب‌وکار مورد بررسی قرار می‌گیرد از زمان «توقف» شرکت از پرداخت دیون شروع می‌شود و تا بازپرداخت تمام یا قسمتی از مطالباتی که شرکت به بانک بدهکار است، ادامه پیدا می‌کند و بر حسب «سال» محاسبه می‌شود. در آخرین گزارش انجام کسب‌وکار بانک جهانی، این زمان برای ایران، یک‌سال‌ونیم ثبت شده است و درنتیجه آن، ایران وضعیت بهتری از میانگین کشورهای خاورمیانه و شمال آفریقا (2.7 سال) و کشورهای عضو OECD (1.7 سال) دارد. بهترین عملکرد در این شاخص را کشور ایرلند ثبت کرده است که در آن رسیدگی به ورشکستگی (0.4) سال طول می‌کشد.

در ارزیابی شاخص زمان، روش‌های احتمالی که توسط طرفین برای تأخیر دادرسی استفاده می‌شود مانند ارائه درخواست تجدیدنظر یا درخواست تمدید، مورد توجه قرار می‌گیرد.

4-3-3. هزینه

هزینه رسیدگی به‌عنوان درصدی از ارزش دارایی بدهکار محاسبه می‌شود. محاسبه این مقدار براساس پاسخ‌های متخصصانی که مورد پرسش قرار گرفته‌اند انجام می‌گیرد و شامل هزینه‌های دادگاه، مالیات و سایر هزینه‌های تحمیلی دولت، هزینه‌های اداره تصفیه امور ورشکستگی، هزینه‌های مزایده یا حراج، هزینه‌های ارزیابی، کارشناسی و حق‌الوکاله وکلا و تمامی هزینه‌هایی است که در جریان انحلال شرکت از طریق ورشکستگی وجود دارد.

در آخرین گزارش انجام کسب‌وکار بانک جهانی، هزینه رسیدگی به ورشکستگی در ایران 15 درصد اموال ورشکسته برآور شده که از میانگین خاورمیانه و شمال آفریقا (14) و کشورهای عضو OECD (9.3) بیشتر است. کمترین هزینه رسیدگی به ورشکستگی در کشور نروژ ثبت شده که در آن، این هزینه (۱) درصد ارزش اموال ورشکسته است.

4-3-4. نتیجه و خروجی فرایند رسیدگی به ورشکستگی

شاخص خروجی‌ها بستگی به این دارد که آیا کسب‌وکار به حیات خود ادامه می‌دهد یا یکجا به فروش می‌رسد؟ در این شاخص نماگر حل‌وفصل ورشکستگی، درصورتی‌که کسب‌وکار بعد از بحران مالی به فعالیت خود ادامه دهد، 100 درصد ارزش آن حفظ شده است و اگر اموال آن به‌صورت پراکنده به فروش رسد، حداکثر مبلغ قابل بازیابی 70 درصد ارزش آن کسب‌وکار در نظر گرفته ‌می‌شود. در پروژه انجام کسب‌وکار امتیاز (0) در صورتی به کشورها تعلق می‌گیرد که اموال جداگانه به فروش برسد و امتیاز (1) مربوط به وضعیتی است که کسب‌وکار تداوم یابد. این امتیاز برای کشور ایران در آخرین گزارش انجام کسب‌وکار (0) درج شده است.

4-3-5. استحکام چارچوب حقوقی قابل اعمال بر رسیدگی قضایی راجع به انحلال درنتیجه ورشکستگی یا سازماندهی مجدد

نماگر حل‌وفصل ورشکستگی علاوه‌بر زمان، هزینه، نتیجه و برایند فرایند رسیدگی به ورشکستگی، به ارزیابی «استحکام چارچوب حقوقی قابل اعمال بر فرایندهای انحلال و سازماندهی مجدد» می‌پردازد. استحکام نظام ورشکستگی خود براساس چهار زیرشاخص «شروع رسیدگی»، «مدیریت اموال بدهکار»، «فرایندهای سازماندهی مجدد» و «مشارکت طلبکار» محاسبه می‌شود. امتیاز کشورها در مجموع، عددی بین (0) و (16) تعیین می‌شود. در آخرین ارزیابی پروژه انجام کسب‌وکار، امتیاز ایران (5) درج شده که از میانگین خاورمیانه (6.3) و میانگین کشورهای عضو OECD (11.9) کمتر است.

الف) شاخص شروع رسیدگی

شاخص شروع رسیدگی از 0 تا 3 متغیر است و مقادیر بالاتر، نشان‌دهنده دسترسی بیشتر به مراحل ورشکستگی است. امتیاز ایران در این شاخص براساس آخرین گزارش انجام کسب‌وکار بانک‌ جهانی (2) است. شروع رسیدگی دارای سه جزء است:

1. آیا بدهکار می‌تواند هر دو فرایند انحلال یا سازماندهی مجدد را آغاز کند؟ اگر بدهکار بتواند هر دو نوع فرایند رسیدگی را آغاز کند، بهترین امتیاز (1) تعلق می‌گیرد و درصورتی‌که نتواند دادرسی ورشکستگی را در قالب هریک از روش‌های فوق آغاز کند، بدترین امتیاز (0) و درصورتی‌که بتواند تنها یکی از این انواع رسیدگی را آغاز کند، امتیاز (0.5) تعلق می‌گیرد. در گزارش بانک‌ جهانی با تأکید بر اینکه در ایران، بدهکار تنها می‌تواند برای تصفیه اقدام کند، امتیاز (0.5) تعلق گرفته است.
2. آیا طلبکار می‌تواند هم رسیدگی به انحلال و هم تجدید ساختار را آغاز کند؟ اگر چنین اختیاری داشته باشند، بهترین امتیاز (1)، درصورتی‌که هیچ‌یک از این اختیارات را نداشته‌ باشد بدترین امتیاز (0) و درصورتی‌که قادر به انتخاب تنها یکی از این انواع باشد امتیاز (0.5) تعلق می‌گیرد. در گزارش بانک‌ جهانی با تأکید بر اینکه در ایران، طلبکار تنها می‌تواند درخواست انحلال بدهد، امتیاز (0.5) تعلق گرفته است.
3. چه ملاک و معیاری برای شروع رسیدگی به ورشکستگی استفاده می‌شود؟ اگر از ملاک نقدینگی استفاده شود، بهترین امتیاز (1) اختصاص می‌یابد. مراد از آزمون نقدینگی آن است که بدهکار قادر به پرداخت بدهی‌های خود در سررسید آنها نباشد. درصورتی‌که از ملاک ترازنامه استفاده شود امتیاز (0.5) استفاده می‌شود و مراد از ملاک ترازنامه آن است که بدهی‌های بدهکار از دارایی آن بیشتر باشد. درصورتی‌که هر دو ملاک نقدینگی و ترازنامه موجود باشد، اما برای شروع رسیدگی به ورشکستگی فقط یک مورد لازم باشد امتیاز (1) تعلق می‌گیرد و در صورت نیاز به وجود هر دو ملاک و معیار امتیاز (0.5) و درصورتی‌که ملاک دیگری جزء موارد فوق تعیین شده باشد امتیاز (0) تعلق می‌گیرد. در گزارش انجام کسب‌وکار با پذیرش این امر که ملاک نقدینگی در ایران پذیرفته‌شده، بهترین امتیاز یعنی (1) در نظر گرفته شده است.

برای نمونه در بلغارستان، بدهکاران می‌توانند هر دو فرایند انحلال و سازماندهی مجدد را آغاز کرده، اما طلبکاران تنها می‌توانند رسیدگی به انحلال را شروع کنند. برای شروع رسیدگی به ورشکستگی هم می‌توان از ملاک نقدینگی و هم از ملاک ترازنامه استفاده کرد.

ب) شاخص مدیریت اموال بدهکار

امتیاز این شاخص از (0) تا (6) متغیر بوده و مقادیر بالاتر نشان‌دهنده رفتار مناسب‌تر با اموال بدهکار است. براساس آخرین گزارش انجام کسب‌وکار، امتیاز ایران در این شاخص (2) است. شاخص مدیریت اموال بدهکار از 6 جزء تشکیل شده است:

1. آیا بدهکار (یا نماینده وی) می‌تواند به اجرای قراردادهای ضروری ادامه دهد؟ درصورتی‌که پاسخ مثبت باشد امتیاز (1) و درصورتی‌که امکان ادامه چنین قراردادهایی وجود نداشته باشد یا در فرضی که قوانین و مقررات در این خصوص حکمی مقرر نکرده باشند، امتیاز (0) تعلق می‌گیرد. در این زیرشاخص، گزارش انجام کسب‌وکار با تأکید بر اینکه امکان ادامه چنین قراردادهایی وجود ندارد امتیاز (0) درج شده است.
2. آیا بدهکار (یا نماینده او) می‌تواند قراردادهای که بار سنگینی تحمیل می‌کند را رد کند؟ درصورتی‌که پاسخ مثبت باشد، بهترین امتیاز (1) و درصورتی‌که رد چنین قراردادهایی امکان‌پذیر نباشد یا قوانین و مقررات در این‌خصوص ساکت باشند، امتیاز (0) تعلق می‌گیرد. در گزارش انجام کسب‌وکار با تأکید بر اینکه رد چنین قراردادهایی در نظام ورشکستگی ایران ممکن نیست امتیاز (0) تعلق گرفته است.
3. آیا می‌توان بعد از شروع رسیدگی به ورشکستگی، از قراردادهایی که موجب ترجیح یک یا چند طلبکار می‌شود و قبل از آغاز فرایند ورشکستگی منعقد شده اجتناب کرد؟ اگر پاسخ مثبت باشد، بهترین امتیاز (1) و در غیر این‌صورت و در فرضی که قوانین و مقررات ساکت باشد امتیاز (0) تعلق می‌گیرد. با شناسایی چنین امکانی برای نظام ورشکستگی ایران در گزارش انجام کسب‌وکار بانک ‌جهانی، امتیاز (1) تعلق گرفته است.
4. آیا می‌توان بعد از شروع رسیدگی به ورشکستگی، از قراردادهایی که متضمن ضرر است و ارزش موضوع قرارداد کمتر از میزان واقعی آن تعیین شده و قبل از آغاز فرایند ورشکستگی منعقد شده اجتناب کرد؟ اگر پاسخ مثبت باشد، بهترین نمره (1) و در غیر این‌صورت و در فرضی که قوانین و مقررات در این خصوص ساکت باشد بدترین امتیاز (0) تعلق می‌گیرد. با شناسایی چنین امکانی برای نظام ورشکستگی ایران در گزارش انجام کسب‌وکار بانک ‌جهانی، امتیاز (1) تعلق گرفته است.
5. آیا نظام ورشکستگی شامل مقررات خاصی است که به بدهکار (یا نماینده او) اجازه می‌دهد منابع مالی لازم برای فعالیت در طول رسیدگی به ورشکستگی را در اختیار داشته باشد؟ اگر پاسخ مثبت باشد، بهترین نمره (1) و در غیر این‌صورت و در فرضی که قوانین و مقررات در این خصوص ساکت باشد، بدترین امتیاز (0) تعلق می‌گیرد. با عدم شناسایی چنین امکانی برای نظام ورشکستگی ایران در گزارش انجام کسب‌وکار بانک جهانی، امتیاز (0) تعلق گرفته است.
6. آیا تأمین مالی پس از شروع فرایند رسیدگی ورشکستگی موجب اولویت اعتباردهندگان جدید بر طلبکاران عادی در زمان تقسیم اموال خواهد شد؟ اگر پاسخ مثبت باشد، بهترین نمره (1) اختصاص می‌یابد، ولی درصورتی‌که تأمین مالی جدید موجب رجحان این دسته از طلبکاران بر همه طلبکاران با وثیقه و بدون وثیقه شود، امتیاز (0.5) و درصورتی‌که هیچ اولویتی برای تأمین مالی جدید درنظر گرفته نشود یا قوانین و مقررات در این خصوص ساکت باشند، امتیاز (0) تعلق می‌گیرد. در آخرین گزارش انجام کسب‌وکار بانک‌ جهانی با تأکید بر اینکه هیچ اولویتی برای طلبکاران مربوط به مرحله پس از شروع فرایند ورشکستگی تعلق نمی‌گیرد، امتیاز (0) تعلق گرفته است.

ج) شاخص فرایند سازماندهی مجدد

امتیاز پیش‌بینی شده برای این شاخص از (0) تا (3) متغیر بوده و امتیاز بالاتر نشان‌دهنده انطباق بیشتر با رویه‌های پذیرفته‌شده بین‌المللی است. در آخرین گزارش انجام کسب‌وکار، ایران هیچ امتیازی در این شاخص کسب نکرده ‌است. شاخص فرایند سازماندهی مجدد دارای سه جزء است:

1. آیا تنها طلبکارانی که حقوق آنها درنتیجه تصویب چنین طرحی تحت‌تأثیر قرار می‌گیرد امکان رأی به طرح سازماندهی مجدد را دارند؟ اگر پاسخ مثبت است، بهترین امتیاز (1) و درصورتی‌که همه طلبکاران بدون توجه به تأثیر طرح بازسازی بر منافع آنها حق رأی دارند امتیاز (0.5) و درصورتی‌که سازماندهی مجدد در دسترس نباشد یا طلبکاران حق رأی ندارند، امتیاز (0) تعلق می‌گیرد. با عدم شناسایی چنین امکانی برای نظام ورشکستگی ایران در گزارش انجام کسب‌وکار بانک ‌جهانی، امتیاز (0) تعلق گرفته است.
2. آیا بستانکارانی که حق رأی دادن به طرح بازسازی را دارند اولاً، به چند طبقه تقسیم می‌شوند و ثانیاً، هر طبقه جداگانه رأی می‌دهند و ثالثاً با طلبکارانی که در هر طبقه قرار می‌گیرند به‌طور مساوی رفتار می‌شود؟ اگر روش رأی‌گیری این سه ویژگی را داشته باشد، بهترین امتیاز (1) تعلق می‌گیرد و اگر روش رأی‌گیری این سه ویژگی را نداشته باشد یا سازماندهی مجدد اصولاً در دسترس نباشد، امتیاز (0) تعلق می‌گیرد. با عدم شناسایی چنین امکانی برای نظام ورشکستگی ایران در گزارش انجام کسب‌وکار بانک جهانی، امتیاز (0) تعلق گرفته است.
3. آیا طلبکاران مخالف طرح بازسازی در صورت تصویب طرح بازسازی سهمی از اموال مدیون را دریافت می‌کنند که در صورت انحلال به آنها تعلق می‌گرفت؟ درصورتی‌که پاسخ مثبت باشد، بهترین امتیاز (1) تعلق می‌گیرد و در فرض فقدان چنین قوانین و مقرراتی یا درصورتی‌که اصولاً سازماندهی مجدد پیش‌بینی نشده است، امتیاز (0) تعلق می‌گیرد. با عدم شناسایی چنین امکانی برای نظام ورشکستگی ایران در گزارش انجام کسب‌وکار بانک ‌جهانی، امتیاز (0) تعلق گرفته است.

کشور استونی دو جزء نخست از سه جزء این شاخص را داراست. به این معنا که در این کشور تنها طلبکارانی که حقوق آنها تحت‌تأثیر طرح سازماندهی مجدد قرار می‌گیرد حق رأی دادن به آن را دارند و طرح بازسازی، طلبکاران را به طبقات مختلف تقسیم می‌کند و هر طبقه به‌طور جداگانه رأی می‌دهند و با طلبکاران در همان طبقه به‌طور مساوی رفتار می‌شود.

د) شاخص مشارکت طلبکاران

این شاخص از (0) تا (4) متغیر بوده و مقادیر بالاتر نشان‌دهنده مشارکت بیشتر طلبکاران است. در آخرین گزارش انجام کسب‌وکار، ایران در این زیر شاخص امتیاز (1) را کسب کرده است. شاخص مشارکت طلبکاران دارای چهار مؤلفه به‌شرح زیر است:

1. آیا طلبکاران می‌توانند مدیر تصفیه را نصب، تأیید، تصویب یا رد کنند؟ پاسخ مثبت بهترین امتیاز (1) و پاسخ منفی امتیاز (0) را به ‌دنبال دارد. با عدم شناسایی چنین امکانی برای نظام ورشکستگی ایران در گزارش انجام کسب‌وکار بانک ‌جهانی، امتیاز (0) تعلق گرفته است.
2. آیا طلبکاران ملزم به تأیید فروش اموال قابل‌توجه بدهکار در جریان رسیدگی به ورشکستگی هستند یا خیر؟ پاسخ مثبت بهترین امتیاز (1) و پاسخ منفی امتیاز (0) را به ‌دنبال دارد. با عدم شناسایی چنین امکانی برای نظام ورشکستگی ایران در گزارش انجام کسب‌وکار بانک ‌جهانی، امتیاز (0) تعلق گرفته است.
3. آیا هریک از طلبکاران حق دسترسی به اطلاعات مالی مربوط به بدهکار را در جریان رسیدگی به ورشکستگی دارد یا خیر؟ پاسخ مثبت بهترین امتیاز (1) و پاسخ منفی امتیاز (0) را به ‌دنبال دارد. با عدم شناسایی چنین امکانی برای نظام ورشکستگی ایران در گزارش انجام کسب‌وکار بانک ‌جهانی، امتیاز (0) تعلق گرفته است.
4. آیا هریک از طلبکاران می‌تواند به تصمیم دادگاه یا مدیر تصفیه مبنی‌بر تأیید یا رد دعاوی علیه بدهکار که توسط خود طلبکار یا سایر طلبکاران مطرح شده است، اعتراض کند؟ پاسخ مثبت، بهترین امتیاز (1) و پاسخ منفی، امتیاز (0) را به ‌دنبال دارد. با شناسایی چنین امکانی برای نظام ورشکستگی ایران در گزارش انجام کسب‌وکار بانک ‌جهانی، امتیاز (1) تعلق گرفته است.

4-3-6. تجربیات موفق کشورها در بهبود نماگر حل‌وفصل ورشکستگی

تحول در نظام‌های ورشکستگی؛ چه با انگیزه مقابله با بحران‌های اقتصادی یا مالی چه به‌عنوان بخشی از اصلاحات نظام حقوقی و قضایی، در طول سال‌ها منجر به ظهور و تثبیت چند راهکار به‌عنوان عملکرد خوب در حوزه ورشکستگی شده است. هدف از آنچه به‌عنوان عملکرد خوب توصیه می‌شود، بهبود کارایی و نتایج فرایندهای ورشکستگی است و شامل ساده ‌کردن روند ورشکستگی، ایجاد فرایندهای بازسازی مؤثر و ترویج مشارکت طلبکاران در رسیدگی است.

- ساده‌سازی مراحل ورشکستگی

تعیین محدودیت‌های زمانی برای مقاطع مختلف رسیدگی به ورشکستگی می‌تواند کارایی فرایند ورشکستگی را افزایش دهد. دادرسی‌های طولانی شانس طلبکاران را برای بازیابی بدهی‌های معوق کاهش می‌دهد و می‌تواند عدم قابلیت پیش‌بینی و عدم اطمینان برای اشخاص درگیری در فرایند رسیدگی فراهم آورد.

هند، ازجمله کشورهایی است که برای بهبود کارایی نظام ورشکستگی تلاش‌هایی را در سال‌های اخیر انجام داده است. در قانون جامع ورشکستگی که در سال 2016 به تصویب رسید، هند، گزینه بازسازی را برای نهادهای تجاری معرفی و تمامی مقررات راجع به انحلال درنتیجه ورشکستگی را شفاف و ساده کرد. در این قانون، محدودیت‌های زمانی برای مقاطع مختلف رسیدگی پیش‌بینی شد و ادامه فعالیت بدهکار در جریان رسیدگی به ورشکستگی را ساده‌تر کرد. این ابتکارها، تأثیر مثبتی در زمان رسیدگی و برون‌داده‌های پرونده‌های ورشکستگی دارد. پروژه انجام کسب‌وکار بانک‌ جهانی بر آن است که هند با اصلاح قوانین، سازماندهی مجدد را به محتمل‌ترین روند برای حل‌وفصل ورشکستگی تبدیل و از این طریق آن را آسان‌تر کرده است.

- ایجاد یا شفاف‌سازی قوانین مربوط به شروع رسیدگی به ورشکستگی

قوانین راجع به ورشکستگی باید امکان انتخاب هریک از راهکارهای انحلال یا بازسازی را برای بدهکار و طلبکار فراهم کند و یک فرایند رسمی مشخص را تدارک بیند که در آن فرایند ارائه درخواست روشن و زمان درخواست مشخص است.

- ایجاد فرایندهای بازسازی مؤثر

بالاترین نرخ بازستانی در اقتصادهایی ثبت شده است که سازماندهی مجدد رایج‌ترین فرایند حل ورشکستگی است. هدف بازسازی، احیای وضعیت مطلوب مالی و تداوم کسب‌وکار بدهکار است و ابزارهای آن شامل مواردی مانند بخشودگی بدهی، برنامه‌ریزی مجدد برای بازپرداخت بدهی، مبادله بدهی و فروش یک جای کسب‌وکار یا بخش‌هایی از آن است که هرکدام به نحوی امکان ادامه فعالیت را فراهم می‌کند. در بازسازی، هدف نهایی آن است که بدهکار بتواند بر مشکلات مالی خود غلبه کند و فعالیت بازرگانی خود را از سر بگیرد یا ادامه دهد. ترجیح سازماندهی مجدد، اهداف مختلف دیگری را نیز دنبال می‌کند. مانند افزایش ارزش مطالبات بستانکاران و محافظت از گروه‌های آسیب‌پذیر مانند کارگران کسب‌وکاری که با مشکل مالی در برابر آثار شکست کسب‌وکار روبه‌رو شده‌اند. با ‌وجود این، ترجیح رویکرد سازماندهی مجدد نباید منجر به ایجاد پناهگاهی امن برای بنگاه‌های رو به انقراض شود. شرکت‌هایی که شرایط نجات را ندارند باید تا حد امکان سریع و کارآمد منحل شوند.

راهنمای قانونگذاری راجع به ورشکستگی و اصول بانک جهانی در مورد ورشکستگی مؤثر و نظام طلبکار- بدهکار و سایر منابع معتبر، توصیه‌هایی برای بازسازی دارند که دارای عناصر زیر است:

1. فراهم کردن امکان شروع فرایندهای بازسازی برای بدهکاران و طلبکاران، تدارک سازوکار مشخص برای شروع رسیدگی به بازسازی، تعیین اشخاصی که می‌توانند درخواست بازسازی را ارائه دهند، ایجاد روشی برای تسلیم و رسیدگی به درخواست بازسازی و تعیین مهلت برای مقاطع رسیدگی به درخواست.
2. تدارک سازوکاری برای مدیریت اموال بدهکار در جریان فرایند بازسازی که معمولاً شامل انتصاب مدیری برای نظارت بر دارایی‌ها و عملکرد بدهکار است و تعیین مهلت قانونی برای جلوگیری از اجرای حقوق طلبکاران خارج از فرایند بازسازی.
3. تعیین حداقل استانداردهایی که باید در طرح بازسازی درج شود ازجمله محتوا و نحوه رفتار با طلبکاران.
4. تدارک سازوکاری برای اجرای طرح بازسازی و رعایت ملاحظات مربوط به عدالت در تصویب طرح بازسازی از طریق پیش‌بینی حق رأی به طرح بازسازی تنها برای طلبکارانی که حقوق آنها تحت‌تأثیر این حق قرار می‌گیرد.
5. طبقه‌بندی و قرار دادن طلبکاران در طبقات مختلف در فرایند رأی به طرح بازسازی و رعایت اصل رفتار مساوی با طلبکارانی که در یک طبقه قرار دارند. این رویکرد به آماده‌سازی طرح بازسازی و تضمین روندهای رأی‌گیری منصفانه کمک می‌کند.
6. در مقابل شناسایی این حق بر طلبکاران اکثریت که طرح بازسازی را بر اقلیت مخالف تحمیل می‌کنند، برای طلبکاران این حق پیش‌بینی می‌شود که سهمی که در فرض انحلال دریافت می‌داشتند را در صورت تصویب طرح بازسازی دریافت کنند.
7. تغییر کسب‌وکار بدهکار براساس طرح بازسازی ازجمله ایجاد محدودیت‌هایی برای بدهکار در مورد نحوه مدیریت اموال تا زمان بازپرداخت بدهی‌ها مطابق طرح بازسازی.

براساس گزارش بانک جهانی حدود یک‌سوم کشورها در سراسر جهان، فرایند رسمی برای بازسازی ندارند و در میان کشورهایی که چنین سازوکاری را پیش‌بینی کرده‌اند تنها در 19 کشور، بازسازی مجدد رایج‌ترین فرایند رسیدگی به ورشکستگی است. بااین‌حال تعداد این کشورها رو به افزایش است. از سال 2013 میلادی 28 کشور ازجمله مصر، مالزی و امارات، اقدامات مربوط به اجرای کارآمد بازسازی را آغاز کرده‌اند [24 , 25].

5. تطابق مصوبه 28/1/1403 مجلس درخصوص اصلاح قانون تجارت با شاخص‌ها و ویژگی‌ها

همان‌طور که گفته شد مجلس یازدهم اقدام به تصویب اصلاحیه‌ای بر قانون تجارت کرد. کتاب پنجم این مصوبه به مسئله ورشکستگی اختصاص دارد. ازاین‌رو به‌صورت مختصر در جدول ذیل به بررسی احکام این کتاب پرداخته و احکامی را که پوشش‌دهنده شاخص‌ها و ویژگی‌های ذکر شده در فصل قبل است ارائه می‌شود. البته شایان ذکر است که در این گزارش به بررسی کیفی احکام مصوبه جدید پرداخته نمی‌شود و صرفاً ارتباط آن با شاخص‌ها و ویژگی‌های ذکر شده، بیان می‌شود.

جدول 5. تطابق احکام مصوبه 1403/01/28 مجلس با شاخص ها و ویژگی‌ها

مأخذ: یافته‌های تحقیق.

6. جمع‌بندی و نتیجه‌گیری

گزارش حاضر تلاش دارد نگاهی اقتصادی به هدف و ویژگی‌های نظام ورشکستگی داشته باشد تا از این طریق چارچوب‌های بهترین رویکرد به نظام ورشکستگی که از آن با عنوان «نظام ورشکستگی کارآمد» یاد می‌شود، ارائه شود. برای رسیدن به اهداف، شاخص‌ها و ویژگی‌های نظام ورشکستگی کارآمد، مبنای اصلی مطالعه، گزارش‌های کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال) با عنوان «راهنمای قانونگذاری راجع به ورشکستگی»، سازمان همکاری اقتصادی و توسعه (OECD) با عنوان «طراحی رژیم‌های ورشکستگی در کشورها» و نماگر حل‌وفصل ورشکستگی پروژه انجام کسب‌وکار بانک جهانی است. باید توجه داشت که همه تلاش‌های فوق برانند که طراحی نظام ورشکستگی در هر کشور تحت‌تأثیر عوامل مختلفی قرار دارد و به همین دلیل نمی‌توان روشی واحد را برای نظام‌های ورشکستگی تدارک دید. آنچه اهمیت دارد تلاش این نظام‌های ورشکستگی با مختصات مخصوص خود برای دستیابی به اهداف، شاخص‌ها و ویژگی‌هایی است که مطالعات و تجربیات نشان می‌دهند موجب کارآمدتر شدن این نظام‌های ورشکستگی می‌شوند.

اهداف، شاخص‌ها و ویژگی‌ها در مباحث مختلف این نوشتار بررسی شد. در بخش نتیجه‌گیری تلاش می‌شود با ترکیب آنها در قالب جدول (2)، تصویر دقیقی از نظام ورشکستگی کارآمد ارائه شود. ستون «اهداف» در جدول (2) از گزارش آنسیترال با عنوان «راهنمای قانونگذاری راجع به ورشکستگی» و شاخص‌ها و ویژگی‌های مندرج در سایر ستون‌ها از گزارش سازمان همکاری اقتصادی و توسعه (OECD) با عنوان «طراحی رژیم‌های ورشکستگی در کشورها» و نماگر حل‌وفصل ورشکستگی پروژه انجام کسب‌وکار بانک‌ جهانی استخراج و تلاش شده تا ارتباط میان آنها برای ایجاد انسجام میان «اهداف»، «ویژگی‌ها» و «عناصر» برقرار شود.

حوزه ورشکستگی مانند سایر حوزه‌های تجارت دائماً در واکنش به تحولات و نیازهای جامعه و اقتصاد در حال تحول است و قوانین حاکم بر ورشکستگی نمی‌تواند ثابت باشد. بنابراین قوانین و مقررات این حوزه همواره نیاز به ارزیابی مجدد در فواصل زمانی منظم دارد تا اطمینان حاصل شود که نیازهای اقتصادی و اجتماعی زمان خود را برآورده می‌کند [۲]. اهداف، ویژگی‌ها و شاخص‌هایی که در این گزارش بررسی شد نیز با گذشت زمان ناگزیر تحولاتی را از سر خواهند گذراند و نمی‌توانند نسخه‌ای دائمی و ثابت برای نظام ورشکستگی کارآمد محسوب شوند.

جدول (2) می‌تواند برای ارزیابی کارایی نظام ورشکستگی در قوانین و مقررات کنونی و شناخت چالش‌ها و همچنین ارزیابی آثار اصلاح این قوانین و مقررات در قالب لایحه تجارت یا در قالب طرح‌ها و لوایح پراکنده مورد استفاده قرار گیرد. برای افزایش کارایی نظام ورشکستگی باید برای رسیدن به اهداف مندرج در جدول (2) تلاش کرد. در کنار اهداف مذکور در این جدول باید بر «پیش‌بینی مقررات راجع به ورشکستگی فرامرزی» نیز تأکید کرد که هرچند جزو اهداف مورد تأکید آنسیترال بوده، اما شاخصی برای ارزیابی آن در گزارش‌های OECD و پروژه انجام کسب‌وکار تدارک دیده نشده است.

همچنین ویژگی‌های مندرج در جدول (2) چک‌لیستی را تدارک می‌بیند که ارزیابی میزان تحقق آنها در نظم حقوقی کنونی و همچنین در لوایح و طرح‌هایی که برای اصلاح نظام ورشکستگی ارائه می‌شود، می‌تواند چشم‌انداز روشنی از تأثیر اجرای قوانین ورشکستگی ارائه دهد.

جدول6. اهداف، شاخص‌ها و ویژگی‌های نظام ورشکستگی کارآمد براساس مطالعات آنسیترال، OECD و پروژه انجام کسب‌وکار

مأخذ: همان.