خلاصه مدیریتی

بیان/ شرح مسئله

شرکتها در چرخه عمر خود، مراحل متعددی را تجربه میکنند. حیات شرکتها با تأسیس و ثبت آنها آغاز و با توسعه بازار و افزایش درآمد و سودآوری، رشد و بلوغ ادامه می یابد. به دلایل متعدد داخلی و خارجی، ادامه فعالیت شرکتها ممکن است با مشکل مواجه شود که با تشدید شرایط میتواند به انحلال (اتمام) و ورشکستگی آنها بینجامد. تعیین تکلیف ورشکستگی شرکتها به روشهای متعددی صورت می پذیرد. 
فروش یکجای شرکت، تصفیه و فروش جداگانه داراییهای شرکت از روشهای تعیین تکلیف ورشکستگی هستند که هرکدام هزینه ها و فواید مختلفی دارند. آثار و هزینه های ورشکستگی شرکتها تنها محدود به سطح بنگاه نیست و کلیت اقتصاد نیز از آن متأثر میشود. نظامات قانونی به منظور تسریع و تسهیل فرایند حل و فصل ورشکستگی شرکتها و کاهش آثار مخرب آن در سطح خرد و کلان، نظام بازسازی را پیشنهاد داده اند. براساس این نظام قانونی، شرکتهایی که دچار مشکل هستند، پس از ارزشگذاری و مشخص شدن میزان مانده ارزش قابل تقسیم به طلبکاران، دارایی مزبور به ایشان تعلق خواهد گرفت و مازاد آن به سهامداران فعلی تخصیص می یابد. در نظام بازسازی به شرکت مهلت داده ساختار مالی و اقتصادی خود را در راستای تقویت ابعاد کسب و کار تجدید کند و از ورشکستگی آن جلوگیری شود. 
می شود تا بتواند مجددا الگوی بهینه آن است که برای شرکتهایی که ممکن است به طور موقت در تنگنای مالی قرار گرفته اند و با اصلاحات مالی جزئی و کوتاه مدت می توانند از این تنگنا خارج شوند، وارد فرایند پیچیده ورشکستگی نشوند و ارزش افزوده هایی که ناشی از فعالیت آنها در اقتصاد تولید میشود، با انحلال و ورشکستگی از میان نرود. 
 این نظام قانونی در کشور ایران وجود ندارد و شرکتها نمی توانند از مزایای این روش بهره مند شوند. به بیانی دیگر، در نظام قانونی ایران ممکن است شرکتی که به طور موقت دچار تنگنای مالی شده است و نمی تواند نصابهای قانونی را رعایت کند، وارد چرخه هزینه بر ورشکستگی شود و به انحلال و از بین رفتن محکوم شود. با این بیان، وجود نظام قانونی ضروری است که بتواند ظرفیتی را برای ادامه حیات آن فراهم آورد. نظام بازسازی این ظرفیت را فراهم میکند. مطابق با این نظام قانونی، شرکت و ذینفعان در سطح خرد و کلان اقتصاد از تجدید ساختار مالی شرکت منتفع می شوند.
لازم به بیان است که در قانون تجارت ایران ظرفیت قراردادهای ارفاقی وجود دارد که از برخی ابعاد به نظام بازسازی شباهت دارد. براساس قرارداد ارفاقی به شرکت مهلت داده میشود تا با ادامه فعالیتهای خود، وضعیت مالی را ارتقا دهد.

نقطه نظرها، یافته‌های کلیدی

به دلیل اهمیت و مزایای متعددی که نظام بازسازی دارد، ضروری است تا در نظام حقوقی و قانونی ایران این ساختار تصویب و به کار گرفته شود. نظام بازسازی دارای سهولت بیشتری نسبت به نظام ورشکستگی است و هزینه های سطح خرد و کلان در آن بسیار کمتر است. در این نظام قانونی، شرکتها با احتمال کمتری منحل می شوند و شرکتها می توانند با تجدید ساختار مالی ادامه حیات داشته باشند. 
ضروری است به این نکته توجه داشت که در قانون تجارت مصوب سال 1311 به قرارداد ارفاقی اشاره شده است. قرارداد ارفاقی از برخی ابعاد به نظام بازسازی شباهت دارد. مطابق با این قرارداد، شرکتی که در تنگنای مالی و در آستانه ورشکستگی قرار گرفته است، میتواند با برخی اقدامهای مالی ادامه حیات دهد و از ورشکستگی آن جلوگیری کرد. در قرارداد ارفاقی شرکتها ساختار مالی خود را در راستای اصلاح وضعیت مالی بازسازی می کنند.
همچنین در قانون جدید بانک مرکزی مصوب سال 1402 به بحث گزیر در بانکها و مؤسسه های اعتباری غیربانکی اشاره کرده و بستر قانونی برای استفاده از این سازوکار را ارائه داده است. براساس گزیر، از ورشکستگی بانکها و مؤسسه های اعتباری غیربانکی جلوگیری میشود و  با ابزارهای قانونی مشخصی نسبت به تعیین تکلیف مالی آنها اقدام خواهد شد و از ساختار مرسوم ورشکستگی که در شرکتها به کار گرفته می شود، استفاده نمی شود. 
درنهایت، استفاده از نظام بازسازی برای شرکتها با توجه به مزایای متعدد آن مورد تأکید است. استقرار این نظام باید در سطح قوانین پیش بینی شود.

پیشنهاد راهکارهای تقنینی، نظارتی یا سیاستی

استقرار نظام بازسازی برای امکان ادامه حیات شرکتهای دچار تنگنای مالی در کشور ایران پیشنهاد میشود. استقرار این نظام در سطح قانونگذاری باید مطرح شود و در ابعاد متعدد آن تصویب گردد. به طور مشخص، ضروری است در قوانین اصلی که به موضوع فعالیت شرکتها می پردازد مانند قانون تجارت احکام مرتبط با بازسازی مورد تصویب قرار گیرد. ازجمله مواردی که باید در قوانین موضوعه پرداخته شود، مباحثی مانند امکان تحمیل برنامه بازسازی به طلبکاران مخالف، امکان ادامه فعالیت مدیران شرکتهای در آستانه ورشکستگی، عدم نیاز به اثبات ورشکستگی برای بهره مندی از مزایای نظام بازسازی و سایر مواردی است که در این گزارش درخصوص بازسازی پرداخته می شود. 
همچنین ضروری است با توجه به سابقه قرارداد ارفاقی در قانون تجارت و شباهت آن به نظام بازسازی، در قوانین مربوط به فعالیت شرکتها تقویت گردد و ابعاد متعددی از آن با توجه به توسعه نهادها و بازارهای مالی تصریح شود.

1.مقدمه : تحلیل اقتصادی نظام ورشکستگی

فرآیند تولید کالا یا خدمت از تولید ایده در ذهن یک کارآفرین آغاز می­شود. ایده­ای که لازم است توجه نهاده­ها و عوامل تولید (نیروی کار و سرمایه) را جلب کرده و امکان پذیری ایده برای تولید محصول به آن­ها اثبات شود. محدودیت­های فنی (مثل اینکه برای تولید یک لیتر بنزین به چقدر نفت نیاز است) به همراه ساختار بازار عوامل تولید (دستمزد و اجاره سرمایه) مهمترین محدودیت­های مقابل کارآفرین قبل از تولید و سازوکار قیمت محصول و تقاضای آن، مهمترین محدودیت سود کارآفرین پس از تولید محصول هستند. زمان­بری تولید و پویایی­های هر یک از موارد فوق در طول زمان، مخاطرات فراوانی را متوجه سود تولید و کارآفرین (متولی تولید) می­نماید. هراس ناشی از تحقق هر یک از این مخاطرات و تحمیل زیان به کارآفرین یکی از مهمترین موانع نوآوری مرتبط با تولید و ابتکارات پیش­برنده سطح و نرخ رشد اقتصادی است. به عبارت روشن‌تر، اگرچه شخص متولی تولید به صورت پیشینی به نحوی رفتار می­کند که سود انتظاری (سود ضرب در توزیع احتمال وقوع هر یک از حالت­ها و مخاطرات) بیشینه شود، اما در عمل سود محقق شده می­تواند فاصله معناداری با سود پیش بینی شده داشته باشد. چراکه سود محقق شده تابع عواملی است که پیش­تر برای متولی تولید مجهول بوده است. اگر وضعیت هریک از عوامل موثر بر محدودیت‌های فنی و بازاری سود بنگاه، مطابق انتظار بنگاه پیش نرود، بنگاه با زیان مواجه شده و در صورت تداوم عوامل مزبور، در ایفای تعهدات خود با مشکل مواجه می­شود و اصطلاحاً ورشکست می­شود. از این رو، ورشکستگی در اقتصاد امری اجتناب‌ناپذیر و زاییده‌ی عدم قطعیت در بازدهی فعالیت‌های اقتصادی است اما در صورتی‌که نهاد‌های قانونی مناسب در جهت مواجهه با ابعاد مالی و حقوقی آن توسعه نیابد، می­تواند عواقب بسیار بدی برای متولی تولید (کارآفرین یا سرمایه گذار) داشته باشد نظیر اینکه او را مجبور کند کل دارایی‌های خود و متعلقین خود را صرف تسویه دیون و تعهدات خود نماید و در صورت عدم کفاف حتی باقی عمر خود را در مجازات عدم ایفای تعهدات در زندان سپری نماید.معرفی شرکت­ به مثابه یک شخص حقوقی مستقل که خود می­تواند دارایی و بدهی داشته باشد و جدا کردن ترازنامه اشخاص حقوقی و بنگاه­ها از ترازنامه فعالان اقتصادی اولین گام برای مدیریت مخاطرات ناشی از نوآوری و فعالیت های اقتصادی بود. معرفی شرکت یا شخص حقوقی مستقل، امکان تعریف قواعدی متفاوت از ارتباط بین بنگاه و اشخاص حقیقی متولی یا مالک بنگاه را فراهم کرد. گام بعد تعریف آن قاعده در قالب انواع مختلف شرکت بود که هر یک پیامدهای متفاوتی را در خصوص ریسک مالک بنگاه و سایر ذی­نفعان شرکت داشت. در تمامی شرکت­ها به استثنای شرکت­های تضامنی مسئولیت مالی متولی بنگاه یا همان شریک و سهام‌دار تا سقف ارزش آورده وی محدود شده است.ایده ایجاد محدودیت برای مسئولیت مالی شرکا و یا بنگاه را می­توان دومین گام در پاسخ به لزوم کنترل ابعاد مالی مخاطرات تهدید کننده بازده تولید قلمداد کرد. در نهایت نظام ورشکستگی، چهارچوب اصلی و اساسی اشتراک ریسک تولید و توزیع زیان میان تمامی ذی­نفعان را تشکیل می­دهد. البته طراحی نظام ورشکستگی نیازمند ایجاد یک توازن میان منافع شرکا یا سهام‌داران و سایر طلبکاران بنگاه است و نمی­تواند یک سویه کاملاً حامی تولیدکننده یا کاملاً حامی اعتباردهنده طراحی شود. به عنوان نمونه، اگر قوانین ورشکستگی طوری طراحی شود  که قرض‌دهندگان تنها به بخش ناچیزی از طلب خود دست یابند، عرضه‌ی اعتبار در اقتصاد با مشکل مواجه خواهد شد و اشخاص به دلیل ترس از دست دادن سرمایه‌هایشان حاضر نخواهند‌بود به بنگاه‌ها و کارآفرینان قرض دهند. از طرف دیگر، بنگاه نیز در چنین شرایطی انگیزه‌ای برای ارزیابی دقیق ریسک فعالیت‌های خود ندارد. چرا که می‌داند در صورت ورشکستگی بنگاه، عمده‌ی زیان بر دوش قرض‌دهندگان است.از سویی دیگر، اگر قوانین ورشکستگی طوری طراحی شود که سهم بزرگی از زیان بر عهده‌ی صاحبان بنگاه باشد و دارایی‌های شخصی شرکا و یا سهام‌داران نیز از اصابت زیان بنگاه مصون نباشد، انگیزه‌ی انجام فعالیت‌های کارآفرینانه در اقتصاد پایین می‌آید. برعکس حالت پیشین، در این حالت قرض‌دهندگان برای انتخاب پروژه‌های سرمایه‌گذاری ارزیابی‌های لازم را خرج نمی‌دهند و بی‌محابا سرمایه‌گذاری می‌کنند. همان‌طور که مشخص است هر دو حالت یاد شده انگیزه‌هایی در آحاد اقتصادی ایجاد می‌کند که پیامدهای نامطلوبی دارد. بنابراین طراحی قوانین ورشکستگی مستلزم بررسی دقیق تاثیر آن‌ها بر انگیزه‌های آحاد اقتصادی و واکنش‌های احتمالی آنان است. ساختار نظام ورشکستگی باید امکان تفکیک چند دسته از بنگاه­ها را فراهم کند و برای هر کدام، راهکار بهینه ­ای با رعایت ملاحظات پیشین ارائه دهد.

شکل 1- دسته‌بندی شرکت‌ها در ساختار نظام ورشکستگی

منبع: پژوهش حاضر.

به عبارت روشن­تر، در صورتی­که بنگاه با یک شوک مقطعی مواجه شده باشد که فعلاً امکان ایفای تعهدات از وی سلب شده باشد، نباید به سوی انحلال شرکت یا حکم به تقلب و الزام به ایفای تعهدات وی حرکت کرد و برعکس، اگر شرکتی دارای مشکلات ساختاری است و اساسا افقی برای اصلاح عملیات و بازده او وجود ندارد نیز نباید با تداوم بخشی به حیات اقتصادی او، به اقتصاد ملی لطمه زد.

این گزارش به بررسی چهارچوب اول، یعنی مواجهه با یک بنگاه دارای مشکل مالی موقت و نظام بازسازی می­پردازد. همانطور که اشاره شد، اگر یک شرکت امکان بازسازی داشته باشد اما نظام ورشکستگی حکم به انحلال آن شرکت دهد، همانند این است که پزشک معالج حکم به مرگ یک بدن دارای بیماری کند. در این شرایط، به میزان ارزش خالص اقتصادی شرکت به اقتصاد کلان زیان تحمیل می‌شود. در مقابل، فرآیند بازسازی تلاش برای درمان این بدن، بدون قطعه قطعه کردن و مرگ آن است. از منظر اقتصادی، تشکیل یک شرکت متناظر با انباشت انواع سرمایه فیزیکی، انسانی و نهادی است و تشکیل شرکت در ذات خود ارزش اقتصادی ناشی از این انباشت و کنارهم قرارگرفتن انواع سرمایه ایجاد می‌نماید، به عبارت دیگر معمولا «مجموع ارزش اقتصادی اجزا شرکت جدا ازهم» بسیار کمتر از «ارزش اقتصادی این اجزا در کنار هم» است. براین اساس، نظام حقوقی باید امکان بازسازی شرکت و تلاش برای زنده ماندن فرآیند تولید را نیز فراهم سازد. در ابتدای گزارش روش‌های مختلف تعیین تکلیف ورشکستگی اشاره می‌شود. سپس با تمرکز بر ابعاد مختلف بازسازی به نظامات قانونی بازسازی در ایالات متحده آمریکا و دو نظام بازسازی در کشور انگلستان اشاره می‌شود. عدم نیاز به اثبات ورشکستگی، ادامه مدیریت مدیران ورشکسته، توقف اجرای مطالبات طلبکاران، حق انحصاری مدیران ورشکسته برای ارائه برنامه بازسازی، اعمال برنامه بازسازی علی‌رغم وجود طلب‌کاران مخالف و حق فسخ یا انتقال قراردادهای لازم الاجرا از جمله مهم‌ترین ویژگی‌های نظام بازسازی ذیل فصل ۱۱ قانون ورشکستگی در کشور ایالات متحده آمریکا است. عمده این ویژگی‌ها در نظام بازسازی کشور انگلستان نیز وجود دارد. در بسیاری از کشورها مانند فرانسه و سنگاپور نیز نظام بازسازی مشابه آنچه که اشاره شد، وجود دارد و به کارگرفته می‌شود.

۲.قانونگذاری ورشکستگی

شرکت‌های فعال در نظام اقتصادی به عنوان یک شخصیت حقوقی ممکن است با ورشکستگی یا توقف مواجه شوند. ورشکستگی شرکت‌ها ابعاد مالی، اقتصادی، حقوقی و اجتماعی متعددی به همراه دارد که مدیریت آن نیازمند ورود قانون‌گذار و وضع قوانین و مقررات مناسب در هر مورد است. به طور مشخص، زمانی که یک شرکت در شرف ورشکستگی قرار دارد مخاطرات و ریسک‌های جدیدی متوجه طلب‌کاران آن می‌گردد، چرا که تعارض منافع میان سهام‌داران یا شرکا و طلب‌کاران شرکت افزایش می‌یابد و به همین ترتیب، احتمال اتخاذ تصمیمات غیرعقلایی و سودجویانه (مخاطرات اخلاقی) توسط سهام‌داران یا شرکا و کنترل‌کنندگان شرکت به ضرر طلب‌کاران بیشتر می‌شود. در واقع، در زمان ورشکستگی شرکت، اموال باقیمانده آن متعلق به طلب‌کاران است و سهام‌داران یا شرکا - به عنوان دارندگان مطالبات باقیمانده- تا زمانی‌که بدهی سایر بستان‌کاران پرداخت نشده باشد، حقی  نسبت به اموال شرکت ندارند و با توجه به محدود بودن مسئولیت ایشان در صورت فزونی بدهی بر دارایی‌های شرکت، ضرری نیز متوجه شخص حقیقی آنان نمی‌شود. 

این تصمیمات به شکل‌های مختلفی نمود می‌یابد. به عنوان نمونه، ممکن است که مدیران با انگیزه نجات شرکت از ورشکستگی نسبت به سرمایه‌گذاری در پروژه‌های پرریسک و یا طرح‌های با ارزش خالص فعلی منفی اقدام کنند. در واقع، سرمایه‌گذاری در این طرح‌ها یا پروژه‌ها اگرچه از لحاظ مولفه‌های کلیدی ارزیابی مالی پروژه‌ها غیرقابل قبول است، اما در صورت موفقت‌آمیز بودن پروژه که با احتمال بسیار پایینی ممکن است صورت پذیرد، می‌توان شرکت را از ورطه ورشکستگی خارج سازد. این در صورتی است که با احتمال بسیار زیاد پروژه یا طرح با شکست مواجه می‌شود و ضرر ناشی از آن، موجب کاهش بیشتر ارزش اموال موجود خواهد شد که متعلق به طلب‌کاران است.

همچنین مدیران شرکت‌های در شرف ورشکستگی معمولاً انگیزه‌ای برای سرمایه‌گذاری در پروژه‌های کم‌ریسک و دارای ارزش خالص فعلی مثبت ندارند، چرا که انتظار می‌رود عمده منافع حاصل از چنین پروژه‌هایی در نهایت عاید طلب‌کاران شرکت شود و سهم سهام‌داران از آن ناچیز باشد[1]. 

 یکی از ملاحظات مهم قانونگذاری در حوزه ورشکستگی تفکیک میان دو نوع شرکت است. به طور مشخص، شرکتهایی در نظام اقتصادی فعال هستند که اگرچه به ظاهر نصابهای مالی را که در قوانین و مقررات تعیین شده است، رعایت میکنند، اما کسب وکارهای ناکارآمدی هستند که ادامه فعالیت آنها به کلان نظام مالی و اقتصاد آسیب میزند. از طرف دیگر، شرکتهای توانمندی هستند که ممکن است به طور مقطعی دچار ورشکستگی شوند و نتوانند نصابهای مالی مذکور در قوانین و مقررات را رعایت کنند، درعین حال برای کلان اقتصاد حائز اهمیت هستند و مساعدت مقطعی به آنها می تواند در میانمدت و بلندمدت به منفعت کلان اقتصاد باشد. یکی از ویژگیهای قانون ورشکستگی ایجاد امکان تفکیک میان این دو نوع شرکت و وضع قواعدی است که با ارائه راه حل مناسب امکان ادامه فعالیت شرکتهای نوع 
دوم را فراهم آورد و با تشخیص زودهنگام ورشکستگی در شرکتهای نوع اول از ادامه فعالیت آنها و اتلاف بیشتر منابع به خصوص منابع مالی جلوگیری به عمل آورد [1]. درواقع ضروری است تا نوعی نگاه فازی به مفهوم ورشکستگی یعنی توجه همزمان به مفهوم خطر ورشکستگی برای شرکتهای نوع اول و فرصت بازسازی برای شرکتهای نوع دوم فراهم باشد.

 ذکر این نکته نیز ضروری است که نظامات ورشکستگی و تعیین تکلیف بانک‌ها و موسسات اعتباری متوقف یا دچار مشکل با آنچه که در این گزارش پیرامون ورشکستگی و بازسازی شرکت‌ها مورد اشاره قرار می‌گیرد، متفاوت است. در واقع، نظامات قانونی و حقوقی مقررات خاصی را برای بانک‌ها و موسسات اعتباری درنظر می‌گیرند. به طور مشخص، نظام گزیر و برنامه احیا برای بانک‌ها و موسسات اعتباری متوقف یا دچار مشکل استفاده می‌شود که تفاوت‌ها و شباهت‌هایی با نظام بازسازی در شرکت‌ها - که موضوع این گزارش است – دارد. 

پرداختن به نظامات تعیین تکلیف حقوقی شبکه بانکی دارای مختصات مربوط به خود می‌باشد که در گزارش‌های تفصیلی دیگری در مرکز پژوهش‌های مجلس به آن اشاره شده است .

۲-1.ابزارهای ورشکستگی

یکی از مهم‌ترین اهداف قانون‌گذار در حوزه ورشکستگی، مدیریت و کاهش مخاطرات و هزینه‌های ناشی از ورشکستگی و ارائه راهکارهای مناسب جهت حداکثر سازی ارزش دارایی‌های شرکت در شرف ورشکستگی است[2]. روش‌ها و راهکارهای ارائه شده توسط نظام‌های ورشکستگی در کشورهای مختلف در مواجهه با شرکت‌های ورشکسته عموماً شامل تصفیه و فروش جداگانه اموال، فروش یکجای شرکت و همچنین بازسازی ساختار شرکت است که در ادامه ویژگی‌ها، مزایا و هزینه هر مورد با تفصیل بیشتری بیان می‌گردد.

2-1-1.تصفیه شرکت

تصفیه شرکت شامل فروش جداگانه­ی اموال آن به اشخاص ثالث است. در این روش، نقدکردن دارایی‌های شرکت و پرداخت مطالبات طلب‌کاران با سرعت بیشتری صورت می‌گیرد و طلب‌کاران می‌توانند آن بخش از مطالبات خود که از دارایی‌های ورشکسته قابل پرداخت است را به صورت نقدی دریافت نمایند. در این روش، ارزش افزوده‌ای که ناشی از فعالیت هم‌افزای اجزای شرکت (ارزش افزوده ناشی از عملکرد هماهنگ اموال، ماشین آلات و سایر دارایی‌ها) به عنوان یک مجموعه واحد ایجاد می‌گردد، از دست می‌رود و مجموع ارزشی که از فروش دارایی‌های شرکت عاید طلب‌کاران می‌شود به طرز قابل توجهی کاهش می‌یابد؛ ضمن آن که تصفیه و انحلال شرکت در نهایت موجب از بین رفتن شرکت (کسب و کار) و مشاغل وابسته به آن نیز خواهد شد. لازم به ذکر است که در این روش،‌ شخصیت حقوقی شرکت از بین می‌رود.

2-1-2.فروش یکجای شرکت

در این روش، کل ترازنامه مالی شرکت مشتمل بر تمامی اموال، دارایی‌ها، بدهی‌ها، ذخایر و اندوخته‌ها و همچنین سایر امتیازات و منابع شرکت مانند کارکنان شرکت به خریدار آن به عنوان مالک جدید منتقل می‌گردد. مزیت این شیوه در حفظ ارزش افزوده ناشی از عملکرد شرکت به عنوان یک مجموعه واحد و از بین نرفتن مشاغل است.

 در عمل بازار فروش شرکت‌های ورشکسته بسیار محدود و غیر رقابتی است و عدم تقارن اطلاعات میان سهام‌داران یا شرکا و مشتریان آن بسیار زیاد است. به همین جهت مشتریان احتمالی چنین شرکت‌هایی عموماً مدیران و سهام‌داران یا شرکای سابق و یا رقبای شرکت هستند که از تجربه و اطلاعات بیشتری جهت برآورد ارزش شرکت برخوردار هستند. لازم به ذکر است که این اشخاص معمولاً تمایل به خرید شرکت به پایین‌ترین قیمت ممکن را دارند[3].

2-1-3.بازسازی شرکت

در دو رویکرد قبلی مطالبات طلب‌کاران به صورت نقدی به آنها پرداخت می‌شود. هر چند که با توجه به ورشکستگی شرکت و محدودیت زمانی اعمال شده برای فروش اموال آن، قیمت فروش معمولاً پایین‌تر از ارزش واقعی اموال است که این به معنای کاهش عواید برای تقسیم میان طلب‌کاران است. بازسازی شرکت امکان پرداخت غیرنقدی مطالبات طلب‌کاران را فراهم می‌سازد و می‌توان آن را نوعی فروش شرکت به طلب‌کاران تلقی کرد . به عبارت دیگر در بازسازی شرکت، ارزش موجود در شرکت در قالب ابزارهای مالی مختلف مانند سهام میان طلب‌کاران تقسیم می‌شود و این اقدام بدون این‌که دارایی‌های شرکت به وجه نقد تبدیل گردد، صورت می‌پذیرد[4].

از مزایای این شیوه می‌توان به حفظ ارزش حداکثری موجود در شرکت برای طلب‌کاران به جهت نبود فشار زمانی برای فروش اشاره داشت. در واقع، در شیوه بازسازی اختلاف ارزشی که با حراج اموال شرکت عاید خریدار می‌شود، میان طلب‌کاران تقسیم می‌گردد[5].در این شیوه همچنین به دلیل حفظ شرکت و مشاغل وابسته به آن، هزینه‌های اجتماعی ناشی از ورشکستگی از میان می‌رود و یا کاهش می‌یابد.

۲-2.بازسازی به عنوان راه‌کار مهم در قوانین  ورشکستگی مدرن

پیش از این بیان گردید که یکی از اهداف اصلی قانون‌گذار در حوزه ورشکستگی، کاهش هزینه‌های مرتبط با آن و حداکثرسازی عواید قابل تقسیم میان طلب‌کاران شرکت ورشکسته است. همچنین اشاره گردید که رویکردهای قابل اتخاذ نسبت به شرکت‌ها در ورشکستگی به طور کلی شامل تصفیه، فروش و بازسازی است.

طبق بررسی صورت گرفته تصفیه شرکت سریع‌ترین راه پرداخت مطالبات طلب‌کاران است، با این حال فشار زمانی ناشی از حراج و فروش جداگانه اموال در این روش باعث کاهش عواید باقیمانده جهت تقسیم میان طلب‌کاران می‌گردد. در فروش شرکت به طور یکجا، عدم تجزیه اموال موجب حفظ ارزش سرقفلی و دارایی‌های نامشهودشرکت می‌شود، اما همچنان به دلیل فشار زمانی فروش، عایدی حاصل از فروش کمتر از ارزش منصفانه بازارخواهد بود[5].در این میان، در روش بازسازی شرکت علاوه بر حفظ ارزش سرقفلی، با تقسیم شرکت میان طلب‌کاران به جای فروش، تمام ارزش موجود در شرکت در نهایت عاید طلب‌کاران می‌شود.

با عنایت به توضیحات فوق و مزیت‌های قابل تصور برای بازسازی شرکت ورشکسته در مقایسه با دو روش دیگر، بازسازی به عنوان یک رویکرد در نظام‌های ورشکستگی کشورهای مختلف بسیار مورد توجه قرار گرفته است. البته لازم به ذکر است که بازسازی و ادامه فعالیت شرکت ورشکسته به خودی خود نباید تنها هدف قانون‌گذار باشد، بلکه هدف اصلی قانون‌‌گذار در نهایت حداکثرسازی عواید شرکت ورشکسته و کاهش هزینه‌های ورشکستگی است و بازسازی تنها تا زمانی که به تحقق هدف مزبور کمک نماید، باید مورد حمایت و تسهیل قرار گیرد. به عبارت دیگر، بازسازی شرکت ورشکسته همواره مطلوب نیست و به طور مثال، در مواقعی که ورشکستگی شرکت به دلیل مشکلات مالیِ ناشی از ناکارآمدی کسب‌وکار آن باشد، تصفیه و خاتمه عملیات آن راه حل منطقی‌تری است.

با عنایت به توضیحات فوق، باید بیان داشت بازسازی شرکت نسبت به تصفیه آن تنها زمانی ترجیح دارد که ارزش انتظاری شرکت بازسازی شده (در سطح بنگاه) نسبت به تصفیه و فروش جداگانه اموال آن بیشتر باشد. از طرف دیگر، بازسازی شرکت در بسیاری از موارد با تقسیم ارزش موجود در شرکت میان طلب‌کاران متعدد همراه است که این امر موجب از بین رفتن سهام کنترلی شرکت می‌شود، در حالی‌که در فروش یکجا، سهام کنترلی شرکت به خریدار جدید منتقل می‌شود. با این بیان، بازسازی در صورتی نسبت به فروش یکجا ترجیح خواهد داشت که تنزیل ارزش شرکت در نتیجه تقسیم سهام آن به قطعات غیرکنترلی و غیرنقد شونده کمتر از تنزیل قیمت ناشی از حراج فوری شرکت در فروش یکجا نباشد[5]. به طور خلاصه می‌توان اظهار داشت که ترجیح بازسازی شرکت نسبت به سایر روش‌های تعیین تکلیف ورشکستگی تنها در حالتی قابل توجیه است که ارزش انتظاری شرکت بازسازی شده (در سطح بنگاه) نسبت به تصفیه و فروش اموال آن بیشتر باشد که در این ‌صورت، هزینه‌های (اعم از هزینه‌های مالی و غیرمالی و در سطوح خرد و کلان) ناشی از حل و فصل ورشکستگی از طریق بازسازی، کمتر از سایر روش‌ها است. 

در هر حال، با درنظر گرفتن مطالب ذکر شده، بازسازی صحیح شرکت مستلزم وضع ضوابط مربوطه توسط قانون‌گذار (اعم از قوانین و مقررات) است. برای تشخیص مقررات لازم جهت بازسازی ابتدا باید تعریف بازسازی و اقدامات آن تشریح گردد. همان‌طور که پیشتر نیز اشاره شد، در بازسازی شرکت به روش‌های مختلف توسط طلب‌کاران آن تصاحب می‌شود به نحوی که ارزش موجود در شرکت در قالب ابزارهای مالی مختلف مانند سهام و اوراق بدهی میان طلب‌کاران به صورت غیرنقدی تقسیم می‌گردد. با این بیان، تبدیل مطالبات نقدی طلب‌کاران به غیرنقد اصولاً نیازمند موافقت همه طلب‌کاران است، از طرف دیگر الزام به تصمیم‌گیری با اتفاق آرا می‌تواند موجب سوء استفاده طلب‌کارانی شود که علی‌رغم دارا بودن سهم اندکی از مطالبات می‌توانند با مخالفت خود مانع تصویب بازسازی شوند. فلذا در صورتی که قانون‌گذار سازوکار لازم برای کفایت تصمیم‌گیری توسط اکثریت طلب‌کاران را پیش بینی ننماید، احتمالاً تصویب و اجرای برنامه بازسازی برای شرکت ورشکسته در عمل منتفی می‌شود.

همچنین باید توجه داشت که هر چقدر بازسازی شرکت به تأخیر بیفتد و بر میزان دیون آن افزوده شود، احتمال موفقیت آمیز بودن روش بازسازی کاهش می‌یابد. از طرف دیگر، ورشکستگی شرکت (برخلاف روش بازسازی) برای مدیران در بسیاری از موارد به معنای از دست دادن شغل و جایگزینی آنها با مدیران تصفیه است که این امر می‌تواند موجب عدم تمایل به اعلام ورشکستگی از جانب مدیران گردد. بنابراین، اطمینان از بازسازی موفقیت‌آمیز شرکت مستلزم فراهم آوردن انگیزه کافی توسط قانون‌گذار در مدیران برای شروع به موقع فرآیند بازسازی است. در ادامه با عنایت به لزوم تعیین سازوکار بازسازی توسط قانون‌گذار، به بررسی ابزارها و تمهیدات قانونی رایج در راستای تسهیل بازسازی شرکت‌ها در ورشکستگی پرداخته می‌شود.

۲-3.ابزارهای بازسازی شرکت

در نظام‌های ورشکستگی ابزارها و تمهیدات مختلفی برای بازسازی شرکت‌ها پیش بینی گردیده است. نوع ابزار مورد نیاز جهت بازسازی شرکت به عوامل متعددی از جمله ساختار مالکیت و بدهی شرکت، سطح کارآمدی و تخصص نظام قضایی کشور مربوطه و سایر عوامل مشابه بستگی دارد که در بخش‌های بعدی مورد اشاره قرار می‌گیرد. در این بخش از گزارش به معرفی رایج‌ترین ابزارهای بازسازی در نظام‌های حقوقی اشاره می‌شود.

2-3-1.اعمال برنامه بازسازی علی‌رغم وجود طلب‌کاران مخالف

بازسازی شرکت مستلزم تغییر نوع و سررسید مطالبات طلب‌کاران است که چنین امری اصولاً بدون رضایت تمامی طلب‌کاران ممکن نیست. از طرف دیگر، تصمیم‌گیری به اتفاق آرا، موجب طولانی شدن فرآیند بازسازی و افزایش احتمال مخالفت منفعت‌طلبانهبرخی طلب‌کاران به ضرر سایرین می‌گردد. به بیانی دیگر، اقلیتی از طلب‌کاران می‌توانند به منظور کسب منفعت بیشتر برای خود از موافقت با بازسازی خودداری نمایند که این امر در نهایت می‌تواند موجب آسیب به مجموع طلب‌کاران شود. به همین جهت سازوکار قانونی که تصمیم‌گیری توسط اکثریت طلب‌کاران را به جای اتفاق آرا مقرر نماید، می‌تواند با پیشگیری از بروز مشکلات مزبور موجب حفظ منفعت جمعی طلب‌کاران شود[5].

دسته بندی طلب‌کاران در نظام‌های حقوقی توسعه یافته متناسب با وضعیت اقتصادی این کشورها بسیار مفصل‌تر و پیچیده‌تر از دسته‌بندی نظام حقوقی ایران است. به عنوان نمونه، در نظام قانونی ایران طلب‌کاران شامل طلب‌کاران دارای وثیقه (وثیقه‌دار) و بدون وثیقه هستند. طلب‌کاران دارای وثیقه نسبت به نوع دیگر از طلب‌کاران در دریافت مطالبات خود دارای اولویت هستند.. طلبکاران دارای وثیقه نسبت به نوع دیگر از طلبکاران در دریافت مطالبات خود اولویت دارند.

یکی از تقسیم‌بندی طلب‌کاران شرکت موافقت یا مخالفت ایشان در برنامه بازسازی است. به طور مشخص،در نظامهای ورشکستگی تصمیم گیری درخصوص اعمال برنامه بازسازی به دو صورت ممکن است صورت پذیرد:

حالت اول که به موجب آن، با تقسیم طلبکاران به دسته های مختلف براساس نوع و ماهیت طلب، برنامه بازسازی درصورتیکه مورد موافقت اکثریت طلبکاران باشد، صورت می پذیرد و نمیتوان آن را به طلبکاران مخالف اعمال کرد. 
حالت دوم، شامل اعمال برنامه بازسازی نسبت به دسته های مخالف است. بدین نحو که در برخی نظامها علاوه بر لزوم موافقت اکثریت طلبکاران در هر دسته، امکان تحمیل نظر اکثریت دسته های طلبکاران موافق برنامه بازسازی نسبت به دسته های مخالف نیز پیش بینی شده است. بنابراین، در صورت عدم تصویب برنامه ازسوی برخی دسته های طلبکاران، همچنان امکان اجرای برنامه نسبت به تمام طلبکاران شرکت وجود دارد [6].

با این حال، ضروری است تا قانون‌گذار از رعایت منافع طلب‌کاران مخالف برنامه بازسازی اطمینان حاصل نماید. بدین ترتیب که در صورت مخالفت، هر طلب‌کار طبق برنامه بازسازی مستحق دریافت حداقل معادل حصه غرمایی تعلق گرفته به وی در حالت تصفیه شرکت است و در برنامه بازسازی با تمامی طلب‌کاران در هر دسته برخورد یکسان صورت گیرد[7].

2-3-2.امکان ادامه فعالیت مدیران ورشکسته

ورشکستگی شرکت و جایگزینی مدیران سابق با مدیران تصفیه موجب از بین رفتن اعتبار و ایجاد نگرانی در شرکای تجاری نسبت به ادامه همکاری با شرکت ورشکسته می‌گردد. آسیب به شهرت شرکت نیز می‌تواند تحقق بازسازی را با دشواری مواجه سازد. از طرف دیگر، در صورتی که مدیران، ورشکستگی را معادل از دست دادن کنترل شرکت و موقعیت خود در آن بدانند، احتمالاً از اعلام به موقع ورشکستگی خودداری نمایند و فرصت مناسب برای بازسازی موفقیت‌آمیز شرکت از بین برود. به همین جهت، نظام‌های ورشکستگی در بسیاری موارد استمرار فعالیت مدیران سابق پس از اعلام ورشکستگی را پیش‌بینی کرده اند.

شایان ذکر است که ادامه فعالیت مدیران سابق در شرایطی که دارایی باقیمانده شرکت، متعلق به طلب‌کاران است، ریسک‌هایی را نیز به همراه خواهد داشت. به همین جهت، کنترل مدیران پس از ورشکستگی باید محدود به تجارت معمول شرکت، سرمایه در گردش و عملیات روزانه آن گردد و از اعطای اختیارات در حوزه‌های فعالانه مانند انجام سرمایه‌گذاری‌ها و ورود به خطوط جدید کسب‌وکار اجتناب گردد. بااین حال، ضروری است به این نکته توجه داشت، که کنترل مدیران بر شرکت لزوماً به معنای کنترل محتوای برنامه بازسازی نیست و درنهایت، اخذ نظر موافق طلب‌کاران برای تصویب برنامه بازسازی الزامی است. همچنین، در برخی موارد توصیه شده است علی‌رغم ادامه مدیریت مدیران سابق، یک ناظر بی‌طرف نیز به منظور اطمینان از حسن عملکرد مدیران و حفظ منافع طلب‌کاران منصوب شود.  

2-3-3.امکان فسخ قراردادهای پرهزینه‌

بخش مهمی از ارزش شرکت‌ها ناشی از حقوق و مطالبات قراردادی‌شان است. به همین جهت، توانایی شرکت در حفظ و مطالبه اجرای قراردادها، مستقیماً بر ارزش کسب‌وکار آن تأثیر می‌گذارد. در همین راستا، برخی نظامات ورشکستگی، اختیار انتخاب (در صورت ادامه مدیریت، این اختیار توسط مدیران و با نظارت دادگاه انجام می‌شود) میان قراردادها جهت حفظ قراردادهای سودمند و فسخ قراردادهای هزینه‌بر پس از اعلان ورشکستگی توسط شرکت پیش بینی شده است. منظور از قراردادهای سودمند، قراردادهایی است که نفع شرکت از اجرای آن بیش از هزینه‌ آن است. در مقابل، قرارداد هزینه‌بر قراردادی است که هزینه اجرای آن از منافعش بیشتر است[8].

در صورت فسخ قرارداد توسط شرکت، لازم است مطالبات قراردادی طرف مقابل که به واسطه فسخ قابل اجرا نیست، تبدیل به خسارت نقدی شود و سپس طرف قرارداد، مانند سایر طلب‌کاران برای طلب خود وارد فهرست غرما گردد. بدین ترتیب در صورت بازسازی، مطالبات تمام طلب‌کاران به یک نحو تحت تأثیر برنامه توافق شده قرار می‌گیرد[8].

2-3-4.توقف اجرای مطالبات طلب‌کاران

رفتار طلب‌کاران در مواجهه با ورشکستگی شرکت و تمایل برای وصول جداگانه مطالبات با مسئله استخر مشترک و معمای زندانی مقایسه شده است. بدین نحو که طلب‌کاران با اطلاع از احتمال ورشکستگی شرکت و در حالتی که امکان اقدام هماهنگ از جانب آنها وجود نداشته باشد، هر یک برای حفظ منفعت خود به طور جداگانه اقدام به وصول مطالبات خود از محل اموال باقیمانده ورشکسته می‌کنند، چرا که احتمالاً طلب‌کارانی که زودتر اقدام نمایند، موفق به وصول بخش بزرگ‌تری از مطالبات خود به نسبت طلب‌کارانی می‌شوند که با تأخیر اقدام نموده‌اند. بدین ترتیب با فقدان هماهنگی میان طلب‌کاران، اموال شرکت ورشکسته به سرعت تقسیم می‌گردد. نتیجه چنین وضعیتی ضرر مجموع طلب‌کاران است، زیرا اقدام ناهماهنگ آنان به معنای فروش جداگانه اموال شرکت است - پیشتر نیز بیان شد – که نسبت به فروش یکجا و بازسازی موجب کاهش بیشتر ارزش شرکت می‌شود[4]. همچنین، در صورت فروش برخی از ابزار و ماشین آلات شرکت که برای ادامه تجارت حیاتی است، عملاً احتمال هرگونه بازسازی برای حفظ کسب‌وکار از بین خواهد رفت. با این حال، در صورت فقدان راهکار قانونی نمی‌توان انتظار داشت طلب‌کاران به طور مشترک در راستای منافع جمعی گامی بردارند.

با اعمال توقف بر عملیات اجرایی، مطالبات طلب‌کاران تبدیل به وام‌های کوتاه مدت (به دلیل کوتاه مدت بودن دوره توقف عملیات اجرایی) شرکت ورشکسته می‌گردند و هدف این توقف در نهایت ایجاد فضای تنفس برای ادامه فعالیت شرکت ورشکسته و جلوگیری از فروپاشی آن است. با این حال، باید توجه داشت که مدت توقف باید صرفاً محدود به زمان مورد نیاز برای پیشنهاد و بررسی برنامه بازسازی باشد و در صورتی که توافق بر بازسازی شرکت و رفع مشکلات مالی آن در این مدت میسر نباشد، باید تصفیه و فروش شرکت در دستور کار قرار گیرد[8]. 

 2-3-5.امکان استفاده از وام جدید به صورت طلب ممتاز

یکی از عوامل تعیین کننده در موفقیت برنامه بازسازی شرکت، تأمین مالی است. در واقع، شرکت‌های در شرف ورشکستگی نقدینگی بسیار کمی دارند و این امر تداوم فعالیت و بازسازی شرکت را با دشواری مواجه می‌سازد. از طرف دیگر، در صورتی که اموالی برای توثیق نزد شرکت ورشکسته موجود نباشد، توانایی تأمین مالی و اخذ وام جدید بسیار بعید است. به همین جهت برخی نظام‌های ورشکستگی تحت شرایطی برای تأمین‌کنندگان سرمایه جدید برای شرکتی که در ورشکستگی قرار دارد، «طلب ممتاز» در نظر می‌گیرند[3]. به طور مشخص، رویه غالب ترجیح طلب تأمین‌کنندگان سرمایه جدید (که به طور معمول طلب‌ بدون وثیقه است) نسبت به طلب‌کاران بدون وثیقه است و تنها در صورت موافقت طلب‌کاران دارای وثیقه، وام‌های ممتاز نسبت به اینگونه طلب ارجحیت پیدا می‌کنند. در غیر اینصورت، تغییر اولویت مطالبات دارای وثیقه پس از ورشکستگی موجب  ابهام حقوقی نسبت به اولویت طلب‌کاران شرکت ورشکسته و به تبع این ابهام، افزایش هزینه تأمین مالی (به منظور رفع پوشش ابهام مذکور) برای شرکت‌هامی‌شود[7]. به بیان دیگر، درصورتی که وام دهندگان احتمال دهند با ورشکستگی شرکت، وثایق خود را از دست می دهند، احتمالا نرخ های بالاتری را برای ارائه وام مطالبه می کنند که این امر موجب افزایش هزینه تأمین مالی برای شرکتهای سالم نیز می شود.

۳- بازسازی در نظام‌های مختلف ورشکستگی

بازسازی امکان تقسیم ارزش فعلی شرکت میان طلب‌کاران بدون نیاز به فروش آن را فراهم می­سازد که طبق استدلال‌هایی که پیش از این بیان شد، ارزش شرکت در فرآیند بازسازی غالباً بالاتر از ارزش شرکت به دو روش دیگر است. همچنین با توجه به تداوم فعالیت شرکت در صورت بازسازی شرکت، هزینه‌های اجتماعی ناشی از تعطیلی و اخراج کارکنان از بین می‌رود. لذا با توجه به مزایای بازسازی، نظام‌های ورشکستگی در کشورهای مختلف سازوکارهای متنوعی را جهت تسهیل بازسازی شرکت‌ها فراهم نموده‌اند که در این بخش به برخی از مهم‌ترین این نظام‌ها پرداخته می شود.

 3-1.فصل 11 قانون ورشکستگی ایالات متحده آمریکا

فصل 11 قانون ورشکستگی آمریکا[9] یکی از معروف‌ترین نظام‌های بازسازی در جهان است که سازوکار پیش بینی شده در آن در بسیاری از دیگر کشورها نیز الگوبرداری شده است. در ادامه مهم‌ترین ویژگی‌های این نظام مورد اشاره قرار می‌گیرد.

3-1-1.عدم نیاز به اثبات ورشکستگی

شروع فرآیند بازسازی ذیل فصل 11 توسط شرکت نیازی به اثبات ورشکستگی ندارد[9]. در واقع، قانون‌گذار با این اقدام سعی در تسهیل شروع به موقع فرآیند بازسازی توسط شرکت پیش از ورشکستگی قطعی آن را داشته و چنین فرض نموده است که شرکت‌ها مگر در صورت مواجهه با مشکلات مالی به شروع فرآیند بازسازی اقدام نمی‌کنند[10]. چراکه درخواست مشمول فصل 11 شدن شرکت، موجب کاهش اعتبار آن در بازارهای مالی می‌شود و تامین منابع مالی چه از طریق انتشار اوراق بدهی یا انتشار سهام را با هزینه بیشتری امکان پذیر می‌کند. از سوی دیگر، ممکن است شرکت‌های تامین‌کننده مواد اولیه و یا خریداران راهبردی در تداوم ارتباط با شرکت مزبور تجدید نظر نمایند. لذا وجود چنین هزینه‌هایی برای شرکت موجب می‌شود تا زمانی که مجبور نباشد و منافع ناشی از بازسازی بر این هزینه‌ها غلبه نداشته باشد، سراغ چنین گزینه‌ای نرود.

3-1-2.امکان ادامه مدیریت مدیران شرکت ورشکسته

در قانون ورشکستگی آمریکا اصولاً مدیران شرکت ورشکسته پس از ثبت درخواست اعمال فصل 11 در سِمت خود باقی می‌مانند و دادگاه تکلیفی به نصب مدیر تصفیه ندارد[9]. با این حال، طبق ماده (1104) قانون مزبور دادگاه در دو مورد ملزم به نصب مدیر تصفیه جهت نظارت بر عملکرد شرکت است، که مورد اول در صورتی است که مدیران شرکت مرتکب کلاهبرداری یا اقدام مجرمانه شده باشند[9] و مورد دوم در صورتی است که طبق صلاحدید دادگاه نصب مدیر تصفیه به نفع طلب‌کاران یا سایر ذینفعان باشد[9].

3-1-3.توقف اجرای مطالبات طلبکاران

با ثبت درخواست اعمال فصل 11، طبق قانون اقدامات اجرایینسبت به مطالبات طلب‌کاران متوقف می‌گردد و در نتیجه این اقدام، دعاوی علیه شرکت متوقف می‌شود و دعاوی جدید نیز علیه آن قابل طرح نخواهد بود. همچنین آرای صادره علیه شرکت تا زمان استمرار توقف، قابل اجرا نیست و طلب‌کارانی که بدهی آنها دارای وثیقه است، نیز قادر به ضبط وثایق خود نیستند. البته در صورتی که حقوق این طلب‌کاران ضایع شده باشد و یا مال موضوع وثیقه برای بازسازی نیاز نباشد، این طلب‌کاران می‌توانند از دادگاه تقاضای عدم اعمال توقف نسبت به وثایق خود را کنند. 

پس از اعمال توقف، همچنین اشخاص طرف قراردادهای لازم الاجرا حق فسخ قرارداد را ندارند و نمی‌توانند به بهانه عدم ایفای تعهدات شرکت پیش از ورشکستگی از اجرای قرارداد سرباز زنند. در واقع، اشخاص طرف چنین قراردادهایی ملزم به ادامه ایفای تعهدات خود هستند، مگر آن‌که شرکت اقدام به فسخ قرارداد نماید. البته پرداخت به این اشخاص باید تأمین گردد، ولکن الزامی برای تضمین و ارائه وثیقه به آنان وجود ندارد، در نتیجه اشخاص طرف قرارداد با احتمال عدم تأدیه مطالبات خود از شرکت ورشکسته مواجه اند[10].توقف اجرای مطالبات پس از اعمال، تا زمان خاتمه پرونده بازسازی شرکت و یا تصفیه آن استمرار می‌یابد.

3-1-4.حق انحصاری مدیران شرکت ورشکسته برای ارائه برنامه بازسازی

طبق قانون ورشکستگی آمریکا 120 روز پس از ثبت درخواست اعمال فصل 11 توسط شرکت، مدیران آن، حق انحصاری جهت ارائه برنامه بازسازی پیشنهادی خود را دارند،این مدت نهایتاً تا هجده ماه از زمان درخواست اعمال فصل 11 و صرفاً تحت شرایط خاص به تشخیص دادگاه قابل تمدید است. پس از اتمام دوره انحصاری یا عدم ارائه برنامه بازسازی توسط مدیران شرکت، طلب‌کاران یا هر شخص ذینفع دیگر می‌تواند برنامه بازسازی مورد نظر خود را پیشنهاد دهد. به بیانی دیگر، برنامه پیشنهادی توسط طلب‌کاران تصویب می‌شود و دادگاه بر آن نظارت دارد. 

پس از پیشنهاد و تصویب برنامه بازسازی طبق قانون ورشکستگی، مندرجات برنامه که می‌تواند شامل انتقال اموال، ادغام در شرکت دیگر، تعدیل وثایق، تغییر و تعدیل دیون، نحوه جبران تخلفات قراردادی، اصلاح اساسنامه شرکت و صدور سهام جدید باشد، اجرایی می شود و محتوای آن بر قوانین تجارت و شرکت‌ها در صورت تعارض ارجحیت دارد. با این بیان، به واسطه برنامه بازسازی می‌توان ساختار سرمایه شرکت را بدون نگرانی از قواعد حقوقی شرکت‌ها تجدید کرد[10].

 3-1-5.اعمال برنامه بازسازی علی‌رغم وجود طلب‌کاران مخالف

رأی‌گیری نسبت به برنامه بازسازی ذیل فصل 11 با تقسیم بندی طلب‌کاران به دسته‌های مختلف صورت می‌گیرد. به طور مشخص، طلب‌کاران دارای مطالبات مشابه در یک دسته قرار می‌گیرند و در صورتی که اکثریت تعدادیِ طلب‌کاران هر دسته و حداقل دوسوم طلب‌کاران (از حیث مقدار طلب) به برنامه بازسازی رأی مثبت داده باشند، برنامه مزبور تصویب می‌شود.  با این حال، ممکن است برخی از دسته‌ طلب‌کاران مخالف برنامه بازسازی باشند، دادگاه مجاز است[11] در صورتی که برنامه پیشنهادی منصفانه و غیر تبعیض‌آمیز باشد، آن را نسبت به تمامی طلب‌کاران تحمیل کند.

3-1-6.شرایط لازم‌الرعایه در برنامه بازسازی

برای تأیید و اجرای برنامه بازسازی - ولو این که مورد موافقت تمامی دسته‌های طلب‌کاران نیز قرار گیرد - رعایت حداقل الزامات قانونی لازم است. این حداقل الزامات طبق قانون ورشکستگی آمریکا شامل "رعایت صرفه و صلاح طلب‌کاران" و "آزمون امکان سنجی" برنامه پیشنهادی است.

طبق اصل رعایت صرفه و صلاح طلب‌کاران، برنامه بازسازی باید برای تمامی طلب‌کارانی که با برنامه پیشنهادی مخالف بوده‌اند سهم یا حقی حداقل به میزان آن چه در صورت تصفیه شرکت به آنان تعلق می‌گرفت، مقرر نماید. همچنین دادگاه باید اطمینان حاصل نماید که کسب‌وکار شرکت دوام پذیر است و در صورت تأیید برنامه، شرکت متعاقباً نیازمند تصفیه یا بازسازی مجدد نخواهد بود مگر در صورتی که تصفیه یا بازسازی مجدد در برنامه مربوطه پیش بینی شده باشد. 

«آزمون امکان سنجی» مهمترین عامل در تایید درخواست شمول ماده 11 (مورد پاراگراف قبل) برای متقاضیان است که دادگاه برای تایید یا رد درخواست به آن توجه می­کند. این آزمون قابلیت اجرایی طرح پیشنهادی بازسازی را با این سؤال بررسی می‌کند که آیا بدهکار می‌تواند الزامات طرح را انجام دهد و به طور موفق از ورشکستگی خارج شود؟

جنبه‌های کلیدی آزمون امکان سنجی عبارت است از قابل انجام بودن تعهدات. یک طرح زمانی قابل اجرا محسوب می‌شود که بتواند اثبات کند بدهکار قادر به انجام تعهدات خود طبق مفاد طرح بازسازی است و جریان نقد کافی برای بازپرداخت تعهدات ایجاد می‌شود. این مهم از طریق سه جزء زیر اثبات می شود:

• وضعیت مالی: آزمون به وضعیت مالی بدهکار، پتانسیل درآمد آینده و اینکه آیا بدهکار دارای طرح یا راهبرد معتبر برای ادامه فعالیت است، می پردازد.
• پیش‌بینی‌های جریان نقدی: بدهکاران ملزم به ارائه پیش‌بینی‌های مالی دقیق، از جمله پیش‌بینی‌های جریان نقدی، برای اثبات وجود درآمد کافی برای پوشش هزینه‌ها و جریان نقدی کافی برای پرداخت‌های تعهدات هستند.
• شرایط بازار: آزمون امکان سنجی عوامل خارجی مانند شرایط بازار، روندهای صنعت و محیط اقتصادی را بررسی می کند که ممکن است بر توانایی بدهکار برای موفقیت پس از تأیید طرح تأثیر بگذارد.

در نظام ورشکستگی ایالات متحده، معمولاً بدهکار آزمون امکان سنجی را به عنوان بخشی از طرح بازسازی تهیه می‌کند. اما از آنجایی­که - همانطور که اشاره شد - این بخش از طرح بازسازی، نقش اصلی و تعیین کننده­ای در تایید یا رد درخواست شرکت توسط دادگاه دارد، بدهکار نهایت تلاش خود را می­کند که این بخش از طرح بازسازی به شدت دقیق و با قابلیت اقناع تدوین شود. در آمریکا موسسات مشاوره مالی متخصص در حوزه تهیه برنامه بازسازی و آزمون امکان سنجی وجود دارند که به واسطه شهرت خود، استفاده از آزمون آن­ها در جلب نظر دادگاه­ها اثر معناداری دارد و آن شرکت­ها نیز به واسطه تحلیل­های دقیق مندرج در برنامه­های بازسازی و آزمون­های امکان سنجی،­ اعتبار کسب کرده­اند و حفاظت از این اعتبار مهمترین انگیزه این شرکت­ها برای تفکیک دقیق بنگاه­های قابل احیاء از غیرقابل احیا یا ورشکسته است.

3-1-7.حق فسخ یا انتقال قراردادهای لازم الاجرا

طبق قانون ورشکستگی آمریکا این اختیار برای شرکت ورشکسته پیش بینی شده است که در صورت تأیید دادگاه نسبت به حفظ، فسخ یا انتقال قراردادهای لازم الاجرای خود پس از ثبت درخواست اعمال فصل 11 تصمیم‌گیری نماید. تا زمان تصمیم‌گیری در این خصوص -توسط شرکت ورشکسته - طرف مقابل قرارداد، حق فسخ یک جانبه قرارداد را ندارد و دادگاه می‌تواند شرکت ورشکسته را ملزم کند در ازای تأمین مناسب جهت پرداخت به تعهداتی عمل کند که برای تداوم فعالیت شرکت ضروری است.

در صورت حفظ قرارداد توسط شرکت ورشکسته، آن ملزم به ایفای تعهدات خود طبق قرارداد است و مطالبات طرف مقابل، جزء دیون ممتاز (مطالبات مربوط به بعد از ثبت درخواست بازسازی) تلقی می‌گردد. در صورت فسخ، شرکت ورشکسته الزامی به ایفای تعهدات قراردادی ندارد و طرف مقابل، حق دریافت خسارت را خواهد داشت که برای مطالبه آن وارد دسته غرمایی که بدهی آنها وثیقه‌دار نیست، می‌گردد. در مقابل شرکت ورشکسته می‌تواند قرارداد را به دیگری منتقل نماید. این اقدام طبق قانون نیازی به موافقت طرف مقابل قرارداد ندارد و هر گونه شرط مخالف در قرارداد که مانع این امر باشد، اعمال نخواهد شد. در صورت انتقال، باید تأمین کافی به طرف مقابل قرارداد جهت اطمینان از ایفای تعهدات توسط انتقال گیرنده ارائه گردد.

3-1-۸.وام ممتاز

در قانون ورشکستگی آمریکا برای تسهیل تأمین مالی شرکت‌ها در ورشکستگی مزایای ویژه‌ای در نظر گرفته شده است. طبق این قانون، اگر شرکتی که ذیل فصل 11 قرار دارد نیاز به منابع مالی جدید داشته باشد با تأیید دادگاه می‌تواند ابتدا اقدام به تأمین وام بدون وثیقه نماید. در این صورت، طلب وام دهنده از نوع ممتاز تلقی می‌شود و پیش از سایر طلب‌کارانِ بدون وثیقه پرداخت می‌گردد. با این حال، ممکن است صِرف اعطای طلب ممتاز برای جلب رضایت وام‌دهندگان کافی نباشد؛ در این صورت شرکت می‎تواند با تأیید دادگاه نسبت به اخذ وام با وثیقه اقدام کند. طلب وام‌دهنده در این حالت، پیش از تمامی دیون ممتاز پرداخت خواهد شد و وام‌دهنده می‌تواند اموال شرکت که پیش از این توثیق نشده یا نسبت به طلب موضوع رهن دارای مازاد ارزش است را وثیقه‌ی طلب خود قرار دهد.

قانون ورشکستگی آمریکا همچنین حالتی را پیش بینی نموده است که اخذ وام با وثیقه نیز برای شرکت ممکن باشد. در چنین وضعیتی شرکت می‌تواند در صورت تأیید دادگاه به اعطا کننده وام جدید، پیشنهاد ترهین اموال توثیق شده با حق پرداخت پیش از سایر طلب‌کاران دارای وثیقه را نماید. البته تأیید دادگاه در این حالت به رضایت تمامی طلب‌کاران دارای وثیقه پیشین و یا اطمینان از حفظ حقوق آنها در برابر کاهش ارزش وثیقه ناشی از ورود طلب‌کار جدید منوط است.

۳-۲. بازسازی در کشور انگلستان

در قوانین کشور انگلستان سه سازوکار برای بازسازی شرکت­ها وجود دارد که در ادامه به هریک از آنها اشاره و در پایان این سه سازوکار با یکدیگر مقایسه می شود.

3-2-1. ترتیبات برنامه توافق در کشور  انگلستان

برنامه توافق انگلستان در قانون شرکت های این کشور [12] مقرر شده است و به عنوان سازوکاری برای تجدید ساختار شرکت های داخل یا خارج از ورشکستگی مورد استفاده قرار می­گیرد. با توجه به انعطاف پیش بینی شده در برنامه مزبور، مقررات مربوط به آن در نظام‌های ورشکستگی در سایر کشورها نیز مورد توجه و الگوبرداری قرار گرفته است. مهم‌ترین خصوصیات برنامه توافق در ادامه مورد بررسی قرار می گیرد.

• عدم نیاز به اثبات ورشکستگی

برنامه توافق انگلستان به عنوان سازوکاری برای تجدید ساختار شرکت­ها تعریف شده است و شرکت های متقاضی استفاده از این روش، نیازی به اثبات ورشکستگی خود ندارند. به همین جهت است که مقررات مربوط به این برنامه در قانون شرکت ها و نه قانون ورشکستگی [13] مندرج شده است. فلذا شرکت ها بدون آن که دچار وضعیت ورشکستگی شوند و یا نیازی به اعلان ورشکستگی داشته باشند، می توانند از مزایای بازسازی از طریق این برنامه بهره‌مند شوند.

• ادامه مدیریت مدیران شرکت ورشکسته

ممنوعیت مداخله مدیران و جایگزینی آنها با مدیران تصفیه در این برنامه پیش بینی نشده است. فلذا علیرغم استفاده شرکت از این برنامه، مدیران آن می توانند مانند سابق به مدیریت امور شرکت ادامه دهند.

• عدم توقف اجرای مطالبات طلبکاران

برنامه توافق در انگلستان فاقد برخی ابزارهایی است که به طور خاص رفع مشکلات شرکت­های در وضعیت ورشکستگی را هدف قرار می دهند. به همین جهت، مقررات برنامه توافق انگلستان نسبت به امکان توقف اجرای مطالبات طلبکاران پس از شروع فرآیند بازسازی ساکت است. البته باید توجه داشت در عمل شرکت ها در صورت ورشکستگی، از برنامه توافق همزمان با سایر سازوکارهای پیش بینی شده در قانون ورشکستگی مانند اداره موقت که حاوی مقرراتی در خصوص توقف اجرای مطالبات هستند، استفاده می نمایند. همچنین در صورت استفاده صِرف از برنامه توافق، رویکرد دادگاه‌های انگلستان موافقت با صدور دستور موقت انفرادی جهت توقف اجرای مطالبات از شرکت موضوع بازسازی است، منوط به این که چشم انداز مثبتی نسبت به موفقیت آمیز بودن برنامه وجود داشته باشد[14].

علاوه بر راهکارهای فوق، در قانون ورشکستگی و حاکمیت شرکتی سال 2020 سازوکار مستقلی جهت توقف اجرای مطالبات طلبکاران پیش بینی شده است که شرکت‌ها می توانند پیش از شروع برنامه توافق، از این ظرفیت جهت توقف اجرای مطالبات طلبکاران خود استفاده کنند.

طی سازوکار مذکور در قانون سال 2020 مدیران شرکت می­توانند از دادگاه درخواست توقف اجرای مطالبات طلبکاران را برای مدت اولیه 20 روز کاری کنند[15]. در این مدت مدیران در سمت خود باقی می مانند، اما یک نفر به عنوان ناظر منصوب می گردد. برای اخذ موافقت دادگاه، ناظر باید احتمال نجات شرکت پس از دوره توقف را تأییدکند[15].

در صورت موافقت دادگاه با درخواست شرکت، اجرای مطالبات برای مدت 20 روز کاری دیگر متوقف می شود. این موعد در نهایت برای 20 روز دیگر نیز قابل تمدید است. در صورت نیاز به تمدید بیشتر، موافقت دادگاه یا طلبکاران شرکت لازم است. در مدت اعمال توقف، اجرای تمام مطالبات طلبکاران و یا طرح دعوای جدید ممنوع است و طلبکاران دارای وثیقه نیز امکان ضبط وثایق خود را ندارند. البته شرکت همچنان به پرداخت هزینه‌های ضروری و اجتناب ناپذیر مانند حقوق کارکنان، اجاره بها و هزینه کالا و خدمات ضروری مکلف است.

• عدم امکان فسخ قراردادهای لازم الاجرا

در برنامه توافق انگلستان سازوکاری جهت حفظ قراردادهای ارزشمند و فسخ قرارداد هزینه‌بر پیش بینی نشده است و اجرای قراردادها پس از شروع بازسازی همچنان برقرار و معتبر است. البته امکان تغییر حقوق قراردادی طرف مقابل ضمن برنامه پیشنهادی برای شرکت همچنان وجود دارد[16].

• اعمال برنامه بازسازی علی‌رغم وجود طلب‌کاران مخالف

طبق قانون شرکت های انگلستان، تصویب برنامه توافق مستلزم تأیید دادگاه به منظور برگزاری جلسه و رأی گیری است[12]. در صورت تأیید، جلسه‌‌ای با حضور طلب‌کاران و سهام‌داران یا شرکای شرکت به منظور بررسی برنامه پیشنهادی برگزار می گردد. برای رأی گیری، اشخاص بر مبنای نوع مطالبات خود به دسته‌های مختلف تقسیم می شوند و برنامه در صورتی مورد تصویب قرار می گیرد که اکثریت عددی طلبکاران که حداقل 75% از مطالبات را دارا هستند، در هر دسته به آن رأی مثبت دهند. همچنین پس از تصویب طلب‌کاران همچنان لازم است دادگاه نسبت به تأیید رأی گیری اقدام کند[12].

پس از تصویب رأی گیری، برنامه توافق نسبت به تمامی اشخاصی که حقوقشان تحت تأثیر رای‌گیری قرار دارد - از جمله طلب‌کاران مخالف - لازم‌الاجرا خواهد بود.  

• شرایط لازم‌الرعایه در برنامه توافق

محتوای قابل اعمال در برنامه توافق انگلستان توسط قانون احصا نشده است و این امر موجب انعطاف بیشتر این سازوکار جهت بازسازی شرکت می گردد. در عمل، برنامه توافق معمولاً جهت تبدیل اوراق بدهی به سهام و یا تعویق و کاهش بدهی مورد استفاده قرار می گیرد[17].

با توجه به فقدان ضوابط قانونی در خصوص محتوای برنامه توافق، عبارت "توافق" در رویه قضایی انگلستان واجد تعریفی است که موجب محدودیت مفاد تحت شمول آن می­گردد. در رویه قضایی، توافق محدود به مواردی شده است که مبادله عوض و معوض توسط هر دو طرف در آن صورت گیرد. به عبارت دیگر، در صورتی که فقط یکی از طرفین از حقوق خود بدون دریافت عوض متناسب از طرف مقابل چشم پوشی نماید، نمی توان عنوان توافق بر آن نهاد. فلذا چنین برنامه‌ای توسط دادگاه قابل تأیید نیست[17].با توجه به محدودیت مزبور امکان حذف طلب‌کارانی که دارایی شرکت کفاف پرداخت طلب آنها را نمی دهد، بدون هرگونه  پرداخت به آنها میسر نیست و این موضوع می تواند موجب دشواری مذاکرات تجدید ساختار شود[17].

• حق مدیران برای ارائه برنامه توافق

طبق ماده 896 قانون شرکت های انگلستان، پیشنهاد برنامه توافق توسط شرکت و همچنین شرکا و طلبکاران آن ممکن است. به بیانی دیگر، امکان ارائه برنامه توسط شرکت و طلب‌کاران طبق قانون وجود دارد، اما در صورت عدم ورشکستگی، طلب‌کاران شرکت نمی‌توانند برنامه بازسازی ارائه دهند، و در این حالت (عدم ورشکستگی شرکت) رضایت شرکت برای ارائه برنامه توسط طلب‌کاران شرط است. بنابراین در صورتی که فرآیند ورشکستگی شرکت شروع نشده باشد، عملاً تنها مدیران شرکت به ارائه برنامه پیشنهادی  قادر هستند. 

۳-۲-۲.برنامه بازسازی در کشور انگلستان

در سال 2020 قانون ورشکستگی و حاکمیت شرکتی[15] به قانون شرکت‌های انگلستان اضافه گردید. مطابق قانون مذکور، برنامه بازسازی در کنار سایر سازوکارهای موجود به عنوان سازوکاری مستقل جهت بازسازی در نظام ورشکستگی شرکت‌ها در این کشور معرفی گردید. این برنامه از بسیاری جهات مشابه برنامه توافق است، بدین نحو که در برنامه بازسازی نیز همانند برنامه توافق نیازی به اثبات ورشکستگی و تعیین مدیر تصفیه نیست چرا که هر دو روش ذیل قانون شرکت‌ها و نه قانون ورشکستگی ارائه شده است و هدف آن، تسهیل ادامه فعالیت شرکت در صورت مواجهه با مشکلات مالی مقطعی بوده است و به طور یکسان، توسط شرکت‌ها قبل و بعد از ورشکستگی قابل استفاده است[18]. با این حال برنامه بازسازی نسبت به برنامه توافق واجد تفاوت‌هایی است که به منظور تسهیل فرآیند بازسازی و با توجه به شرایط خاص شرکت‌ها پس از شیوع ویروس کرونا طراحی شده است. در ادامه به مهم‌ترین این تفاوت‌ها اشاره می‌شود:

• لزوم مواجهه شرکت متقاضی بازسازی با مشکلات مؤثر مالی

به رغم این که شرکت‌ها برای استفاده از برنامه بازسازی نیازی به اثبات ورشکستگی یا قطعی بودن احتمال آن ندارند، این قانون دو شرط را برای استفاده شرکت‌ها از برنامه بازسازی پیش‌بینی کرده است.

اولین شرط شامل لزوم مواجهه شرکت با مشکلات مالی است که بر توانایی آن برای ادامه فعالیت اثر گذاشته است و یا اثرگذار خواهد بود.

شرط دوم به معرفی برنامه بازسازی بین شرکت و طلب‌کاران و یا سهام‌داران آن می‌پردازد و هدف از این الزام را ارائه راهکاری جهت خاتمه، کاهش یا جلوگیری از مشکلات مالی برمی‌شمارد[12].

• اعمال برنامه بازسازی نسبت به دسته‌های طلبکاران مخالف

مهم‌ترین تفاوت برنامه بازسازی با برنامه توافق، قابلیت اعمال آن نسبت به دسته‌های طلبکاران مخالف است[18]. به بیان شفاف‌تر، مطابق با برنامه بازسازی در صورت مخالفت برخی دسته‌های طلب‌کاران همچنان با تأیید دادگاه، اجرای برنامه نسبت به تمامی طلب‌کاران وجود دارد.

برای اعمال برنامه نسبت به طلب‌کاران مخالف لازم است دارندگان 75% مطالبات از شرکت (بدون نیاز به داشتن اکثریت عددی) در حداقل یکی از دسته‌ها نسبت به برنامه رأی موافق داده باشند[12]. همچنین تأیید برنامه پیشنهادی توسط دادگاه در صورت مخالفت برخی دسته‌های طلبکاران منوط به آن است که از نظر دادگاه – پس از تأیید برنامه - هیچ یک از طلب‌کاران مخالف وضعیتی بدتر از وضعیتی که در حالت عدم تصویب برنامه خواهند داشت، نداشته باشند[12].

3-۲-۳. ترتیبات بازسازی داوطلبانه شرکت (CVA)

 توافق داوطلبانه شرکت برای اولین بار در قانون ورشکستگی سال1986 انگلستان به عنوان راهکاری برای تسهیل بازسازی شرکتهای کوچک و متوسط معرفی شد. این روش با کاهش مداخله دادگاه در فرایند بازسازی، راهکار کم هزینه تری را برای شرکتهایی فراهم آورده که توانایی تقبل هزینه های بالای بازسازی را ندارند. در ادامه مهمترین شاخصه های این روش مورد اشاره قرار میگیرد.

• عدم نیاز به اثبات ورشکستگی

هدف توافق داوطلبانه شرکت ارائه سازوکاری برای شرکت هاست تا بتوانند پیش از ورشکستگی قطعی، اقدامات لازم جهت نجات شرکت از چالش مالی را انجام دهند. «سهولت بازسازی» از اهداف اصلی قانون گذار در طراحی این سازوکار بوده است. با این بیان، طبق قانون ورشکستگی سال 1986 اثبات ورشکستگی لازمه استفاده شرکت ها از فرآیند توافق داوطلبانه محسوب نشده است و شرکت‌ها می توانند بدون نیاز به اثبات وخامت وضعیت مالی خود، از این فرآیند استفاده کنند[19].

•  حق مدیران شرکت ورشکسته برای ارائه برنامه بازسازی

برنامه پیشنهادی جهت بازسازی در فرآیند توافق داوطلبانه شرکت عموماً از جانب مدیران آن ارائه می گردد و مفاد الزامی این برنامه شامل موارد ذیل است[19]:

 1) نظر مدیران در خصوص کارایی برنامه

2) اموال متعلق به شرکت و ارزش آن

 3) مشخصات اموالی که در وثیقه طلب‌کاران قرار دارد.

 4) نوع و مقدار دیون شرکت

 5) دیون ناشی از معاملات زیر قیمت، معاملات ترجیحی و معاملات اعتباری گزاف

 6) مدت اعتبار برنامه توافق

 7) تاریخ توزیع مطالبات طلب‌کاران

 8) حق‌الزحمه ناظر و

 9) وظایف و اختیارات ناظر.

• امکان ادامه فعالیت مدیران شرکت ورشکسته

در فرآیند توافق داوطلبانه شرکت، مدیران جایگزین نمی شوند و می توانند به فعالیت خود ادامه دهند. با این حال، مدیران مکلفند همزمان با ارائه برنامه پیشنهادی نسبت به معرفی یک نفر کارشناس ورشکستگی به عنوان ناظر اقدام نمایند. وظیفه وی اظهارنظر نسبت به برنامه پیشنهادی مدیر شرکت است. در صورتی که نظر ناظر تأیید و اجرای برنامه باشد، نظر وی برای دادگاه ارسال می‌شود و برنامه پیشنهادی به سهام‌داران یا شرکا و طلب‌کاران ارائه می‌گردد[20].

• اعمال برنامه بازسازی علیرغم وجود طلبکاران مخالف

 پس از ارائه برنامه مدیران به پیشنهاد بازسازی، ناظر به دعوت از طلبکاران برای تشکیل جلسه به منظور بررسی و رأی گیری درخصوص برنامه پیشنهادی اقدام میکند. در این جلسه طلبکاران نسبت به تأیید یا رد برنامه پیشنهادی نظر میدهند[13].

در صورتی که برنامه توسط دارندگان حداقل 75% مطالبات (بدون وثیقه) از شرکت تأیید شود، برنامه بازسازی نسبت به شرکت و تمامی طلب‌کاران (بدون وثیقه) - ولو مخالف با برنامه - قابل اجراست. البته باید توجه داشت برنامه بازسازی نمی‌تواند حقوق طلب‌کاران دارای وثیقه را تحت تأثیر قرار دهد و اعمال برنامه نسبت به طلب‌کاران دارای وثیقه تنها در صورت رضایت آنان ممکن است[13].

• شرایط لازم‌الرعایه در برنامه توافق داوطلبانه شرکت

طبق قانون ورشکستگی 1986، برنامه پیشنهادی در توافق داوطلبانه باید شامل سازش شرکت با طلب‌کاران در خصوص پرداخت دیون یا تعیین تکلیف با آنان باشد. بنابراین، برنامه پیشنهادی باید حداقل مشتمل بر پرداخت بخشی از مطالبات طلبکاران و یا شامل مبادله عوض و معوض توسط هر دو طرف باشد[21].

• توقف اجرای مطالبات طلب‌کاران

در قانون ورشکستگی سال 1986 سازوکاری برای توقف اجرای مطالبات طلب‌کاران در فرآیند توافق داوطلبانه شرکت پیش بینی نشده است، اما - همان‌طور که پیش از این بیان شد - قانون ورشکستگی و حاکمیت شرکتی سال 2020 سازوکار مستقلی را جهت توقف اجرای مطالبات طلب‌کاران برای شرکت‌ها فراهم آورده است که پیش از شروع فرآیند توافق داوطلبانه، می‌توان از آن جهت توقف اجرای مطالبات طلب‌کاران استفاده کرد.

۳-۲-۴.مقایسه سه سازوکار موجود در کشور انگلستان

سه سازوکار معرفی شده در کشور انگلستان ظرفیت مشابه فراوانی دارند که از جمله آن عدم نیاز به اثبات ورشکستگی بنگاه برای استفاده از حمایت ها و سازوکارها تعریف شده ذیل بازسازی است. در جدول زیر به برخی از عناصر کلیدی این سه برنامه در انگلستان اشاره شده است:

جدول1.مقایسه سه سازوکار بازسازی در قوانین کشور انگلستان

ماخذ: همان.

4. ورشکستگی در نظام قانونی ایران

قانون تجارت مصوب سال 1311 و قانون لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب سال 1347 دو قانون مهم و اصلی در حوزه فعالیت شرکت‌هاست. در این دو قانون ذیل احکام و موادی به طور مشخص به بحث ورشکستگی اشاره شده است. البته لازم به ذکر است که قانون‌گذار در برخی قوانین خاص به ورشکستگی‌هایی که دارای ویژگی‌های خاص هستند نیز اشاره کرده است. به طور مشخص، قانون جدید بانک مرکزی [22] در برخی احکام به گزیر و احیای بانک‌ها و موسسات اعتباری غیربانکی که در واقع نوعی بازسازی محسوب می‌شود، اشاره کرده است. همچنین قانون تأسیس بیمه مرکزی[23] به ورشکستگی شرکت‌های بیمه‌ای پرداخته است . قانون پیشین بانک مرکزی[24] نیز به ورشکستگی بانک‌ها اشاره کرده بود.

۴-1.ورشکستگی در قوانین تجارت

مبنای ورشکستگی شرکت‌ها احکامی است که در دو قانون تجارت و قانون لایحه قانونی آمده است. بر این اساس، ماده 412 قانون[25]  در خصوص ورشکستگی (اعم از شخص حقیقی و حقوقی) چنین بیان می‌کند:

«ورشکستگی تاجر یا شرکت تجارتی در نتیجه توقف از تأدیه وجوهی که بر عهده او است، حاصل می‌شود.»

در واقع، قانون‌گذار ورشکستگی شرکت را ناشی از مشکل نقدینگی در شرکت دانسته است و از منظر ترازنامه‌ای به آن اشاره نکرده است. به بیانی دیگر،‌ چه بسا شرکت از لحاظ ترازنامه‌ای وضعیت حقوق صاحبان سهام مشتمل بر و سود انباشته در وضعیت مطلوبی قرار داشته باشد،‌ اما به دلیل کمبود نقدینگی ولو مقطعی و موقت نتواند به ایفای تعهدات مالی خود اقدام کند. در این شرایط است که شرکت از لحاظ قانون‌گذار ورشکسته محسوب می‌شود و مشمول احکام آن می‌گردد.

شایان ذکر است که چندین سال است که اصلاح قوانین تجارت در دستور کار دولت و مجلس قرار گرفته است و اخیراْ (ابتدای سال 1403)، احکامی از اصلاح قانون تجارت که به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است، برای تایید نهایی به شورای نگهبان ارسال شده است تا پس از تایید آن شورا به عنوان قانون جدید تجارت مبنای فعالیت شرکت‌ها قرار گیرد.

به طور مشخص کتاب پنجم اصلاحیه قانون تجارت به موضوع ورشکستگی اشاره دارد. در ماده 1065 این اصلاحیه، مبنای ورشکستگی را – مانند قانون تجارت - توقف از تادیه دیون شرکت دانسته است، اما به وضعیت ترازنامه‌ای شرکت و قرارداد ارفاقی نیز – برخلاف قانون تجارت – توجه داده است. این ماده چنین بیان می‌دارد:

«حکم ورشکستگی تاجر در صورت توقف وی از تأدیه وجوهی که برعهده اوست صادر می‌شود، مگر اینکه مطابق این قانون کفایت اموال وی نسبت به دیون او احراز شود یا به رغم عدم احراز کفایت اموال وی، قرارداد ارفاقی پیشگیرانه منعقد گردد و پس از انعقاد، این قرارداد فسخ یا ابطال نشده باشد.» همچنین تشریفات مربوط به تقاضای ورشکستگی به صورت زیر است:

«هر یک از بستانکاران تاجر می‌‌تواند در دادگاه محل اقامت وی علیه او دعوای ورشکستگی اقامه کند مشروط بر اینکه طلب حال و منجّز وی در سررسید تأدیه نشده و بستانکار در قبال طلب مذکور وثیقه‌ای نداشته باشد که پس از فروش و کسر مخارج قانونی طلب مذکور را تکافو کند.»

در احکام دیگری در کتاب پنجم اصلاحیه قانون تجارت به توقف شرکت‌ها اشاره کرده است و تشریفات قانونی متعددی را برای آن برگزیده است. بر اساس این اصلاحیه، در صورت احراز توقف، دادگاه قبل از هر گونه اقدام ده روز به تاجر مهلت می‌دهد که طلب خواهان را تأدیه یا برای ایفای آن مال معرفی کند و در صورت تادیه دیون خود، دادخواست مربوط به ورشکستگی آن رد می‌شود.

به طور خلاصه، آنچه که این اصلاحیه در خصوص توقف دانسته است ملازم با ورشکستگی و تصفیه شرکت یا تاجر است. در ماده 1080 این اصلاحیه آمده است:

«دادگاه باید در رأی اعلام توقف، تاریخ توقف را تعیین و مراتب را به اداره تصفیه امور ورشکستگی برای تعیین قاضی ناظر و امین اعلام و رونوشتی از رأی را فوراً برای دادستان محل ارسال کند...»

اصلاحیه قانون تجارت به بازسازی شرکت‌ها اشاره‌ای نداشته است و نظامات قانونی که در تجربه کشورها برای شرکت‌های متوقف یا در حال توقف (پیش ورشکستگی) درنظر گرفته شده اند، در این اصلاحیه دیده نشده است. با این حال، در قانون تجارت و اصلاحیه قانون تجارت احکامی در خصوص قرارداد ارفاقی وجود دارد که از برخی ابعاد با مفهوم بازسازی که در این گزارش مورد اشاره قرار گرفت، شباهت دارد و ظرفیت قانونی را برای مدیریت بهتر شرکت‌های متوقف یا در حال توقف فراهم می‌آورد.

۴-2.قرارداد ارفاقی

یکی از ظرفیت‌های قانونی مهم در کشور که به بازسازی شرکت‌های متوقف (یا در آستانه توقف) شباهت دارد، قرارداد ارفاقی است. این مفهوم در قوانین تجارت کشور ایران و در اصلاحیه قانون تجارت مورد توجه قانون‌گذار بوده است. در این قرارداد، به شرکت یا تاجری که متوقف شده است (عدم توانمندی در ایفا دیون و تعهدات)، اجازه داده می‌شود وارد فرآیند قانونی ورشکستگی که در قوانین به آن اشاره شده است، نشود و بتواند فعالیت تجاری خود را ادامه دهد.در واقع، اگرچه در قانون تجارت قرارداد ارفاقی و جزئیاتی که باید در این توافق درج بشود، حکمی وجود ندارد اما مطالعه بخش ورشکستگی قانون تجارت و سیاق احکام نشان می­دهد قرارداد ارفاقی توافقی است که طی آن طلبکاران از انحلال و تصفیه شرکت صرف نظر می­کنند و با تجدید ساختار بدهی­ها (نظیر تقسیط یا تخفیف)، تاجر فرصت مجددی برای اداره شرکت و جبران گذشته پیدا می­کند.

در قانون تجارت به طور مشخص، از ماده 476 الی 503  قانون تجارت به موضوع قرارداد ارفاقی پرداخته است که در این قسمت به ابعاد مختلف آن پرداخته خواهد شد.

 4-2-1.نیاز به اثبات ورشکستگی

یکی از مهم‌ترین تفاوت‌های بازسازی با قرارداد ارفاقی در آن است که در قرارداد ارفاقی، شرکت یا تاجر باید ورشکسته باشد در حالی‌که بازسازی ملازم با ورشکستگی نیست. مطابق ماده 479 قانون تجارت، قرارداد ارفاقی میان تاجر ورشکسته و طلبکاران وی منعقد می­شود. بنابراین مطابق احکام حاکم بر ورشکستگی، تاجری که قصد استفاده از مزایای قرارداد ارفاقی را دارد و ناتوان از تعهدات مالی خود گردیده است، ابتدا باید نزد دادگاه تقاضای ورشکستگی دهد و پس از صدور حکم ورشکستگی تمامی فرآیندهای ناظر به تعیین ناظر، مدیرتصفیه،‌ مهروموم، ارزش‌گذاری و تشخیص مطالبات را طی کند تا به مرحله­ انعقاد قرارداد ارفاقی برسد. یکی از ویژگی‌های مهم مالی در نظام ورشکستگی ایران آن است که در صورت وقوع ورشکستگی، تمامی دیون موجل ورشکسته به حال تبدیل می شود. ماده 421 قانون تجارت در این خصوص اینچنین بیان می‌کند:

«همین که حکم ورشکستگی صادر شد، قروض مؤجل با رعایت تخفیفات مقتضیه نسبت به مدت به قروض حال مبدل می‌شود.»

4-2-2.خلع ید از مدیران شرکت ورشکسته

از زمان صدور حکم ورشکستگی که پیش شرط انعقاد قرارداد ارفاقی است، تصرف در شرکت، توسط تاجر ورشکسته ممنوع است. ماده 418 قانون تجارت در خصوص نحوه مداخله در اموال ورشکسته چنین بیان می‌دارد:

«تاجر ورشکسته از تاریخ صدور حکم از مداخله در تمام اموال خود حتی آنچه که ممکن است در مدت ورشکستگی عاید او گردد‌، ممنوع است. در کلیه اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن مؤثر در تأدیه دیون او باشد مدیر تصفیه قائم‌مقام قانونی ورشکسته بوده و حق‌دارد به جای او از اختیارات و حقوق مزبوره استفاده کند.»

پس از توافق بر قرارداد ارفاقی، تاجر مجدداً تمام اختیارات خود در اداره شرکت را به دست می‌آورد و شاید مهمترین اثر قرارداد ارفاقی برای تاجر دست­یابی به حق اداره شرکت باشد.

4-2-3.توقف اجرای مطالبات طلب‌کاران

از تاریخ توقف که می‌تواند قبل از صدور حکم ورشکستگی نیز باشد، اجرای مطالبات علیه تاجر متوقف می­شود و کلیه دعاوی و اقدامات اجرایی باید بر مدیر تصفیه یا به طرفیت او اقامه شود. اما مطابق  با ماده 489 قانون تجارت، طلبکارانی که با قرارداد ارفاقی تصدیق شده توسط دادگاه مخالف بوده­اند، می­توانند مطابق با ارزشگذاری صورت گرفته سهم خود را از شرکت دریافت نمایند، اما درآینده حق ندارند از دارائی تاجر ورشکسته بقیه طلب خود رامطالبه کنند مگر پس از تادیه تمام طلب کسانی که در قرارداد ارفاقی شرکت داشته‌اند.

4-2-4 .حق مدیران و طلب‌کاران برای ارائه برنامه بازسازی

در قانون تجارت صراحتاً در خصوص اینکه چه کسی باید تقاضای انعقاد قرارداد ارفاقی را بدهد حکمی در نظر گرفته نشده است. اما ظاهرا پیش فرض قانون­گذار این بوده که تاجر ورشکسته متقاضی انعقاد قرارداد ارفاقی خواهد بود. اما در ماده 38 قانون اداره امور تصفیهدرخواست قرارداد  ارفاقی را به صورت مطلق ذکر کرده که هم می­تواند شامل تاجر و هم طلبکاران باشد. البته به صورت منطقی می­توان حالتی را تصور کرد که به عنوان مثال طلبکار درخواست قرارداد ارفاقی بدهد، اما برنامه بازسازی یا همان جزئیات قرارداد ارفاقی توسط تاجر تهیه شود. با این حال، قانون تجارت به تفصیل چنین موضوعی را بحث نکرده است و پیش­فرض این است که درخواست قرارداد ارفاقی ملازم تهیه مفاد قرارداد است که می­تواند تاجر یا طلبکار ارائه دهد.

4-2-5.عدم اعمال برنامه بازسازی نسبت به طلب‌کاران مخالف

مطابق با قانون تجارت، به منظور تصویب قرارداد ارفاقی لازم است لااقل نصف به علاوه یک نفر از طلب‌کارها با داشتن لااقل سه ربع از کلیه مطالباتی که تشخیص و تصدیق شده است یا موقتاً قبول گشته است، در جلسه با موضوع آن قرارداد شرکت کنند. همچنین قرارداد ارفاقی مصوب باید به تصدیق دادگاه برسد اما حتی برنامه مصوب تایید شده توسط دادگاه نیز نسبت به طلب‌کاران مخالف اعمال نمی­شود و طلب‌کارانی که جزء اکثریت نیستند، می­توانند سهم خود را دریافت نمایند. اما تفاوت آنها با طلب‌کاران موافق قراداد ارفاقی - چنانچه در قانون ذکر شده است و پیش از این نیز عنوان گردید - این است که درآینده حق ندارند از دارائی تاجر ورشکسته بقیه طلب خود رامطالبه کنند، مگر پس از تادیه مطالبات تمام طلب‌کاران موافق قرارداد ارفاقی.

4-2-6.عدم اعطای حق فسخ یا انتقال قراردادهای لازم الاجرا

یکی از تفاوت‌های قرارداد ارفاقی با بازسازی شرکت‌ها در انتقال یا فسخ قراردادهای لازم الاجرای شرکت متوقف است. در قانون تجارت کشور ایران، حق فسخ یا انتقال قراردادهای تاجر ورشکسته با سایر اطراف – به جز آنچه در قراردادهای منعقد شده پیش­بینی شده است - را قائل نیست. به عبارت روشن­تر، یکی از اقدامات تأمینی در نظام بازسازی شرکت­ها این است که شرکت در حال بازسازی بتواند کماکان به منافع قراردادهای پیشین خود دسترسی داشته باشد‌ (طرف مقابل حق فسخ نداشته باشد) و شرکت بتواند برخی از قراردادهای خود را فسخ کند. این ظرفیت در قانون تجارت ایران در خصوص قرارداهای ارفاقی دیده نشده است. قانون تجارت در بخش اقدامات تامینیه صرفاً مدیر تصفیه را مکلف به انجام اقدامات لازم برای حفظ حقوق تاجر ورشکسته کرده است.

۵.الزامات کارایی نظام بازسازی شرکت‌ها

در بخش‌های قبلی ‌به رویکرد بازسازی به عنوان یکی از راهکارهای موجود در مواجهه با ورشکستگی و ابزارهای موجود در نظام‌های ورشکستگی مختلف جهت تسهیل فرآیند بازسازی اشاره گردید. با این حال استقرار سازوکار بازسازی در نظام بازسازی و ورشکستگی یک کشور مستلزم توجه به الزاماتی است که کارایی فرآیند بازسازی در گروی رعایت آن است. به عبارت دیگر، قوانین ورشکستگی بدون توجه به عوامل اثرگذار بر کارایی آن‌ها در نظام حقوقی و اقتصادی هر کشور قابل اقتباس توسط سایر کشورها نیستند. به همین جهت در این بخش برخی از مهم‌ترین عوامل مؤثر بر کارایی نظام بازسازی مورد اشاره قرار می‌گیرد.

۵-۱.اهمیت ارزش گذاری

یکی از الزامات بسیار مهم در نظام بازسازی ارزش‌گذاری است. به طور مشخص، در صورتی که پس از ورشکستگی، شرکت تصفیه و اموال آن میان طلب‌کاران تقسیم شود، عملیات تصفیه شامل فروش نقدی اموال به مشتریان موجود در بازار است. در چنین فرضی سازوکار بازار، تعیین کننده ارزش قابل تحصیل در نتیجه فروش اموال به منظور تقسیم میان طلب‌کاران است، لذا در فرض تصفیه نیازی به انجام محاسبات دقیق جهت ارزش‌گذاری شرکت نیست[5]. در مقابل در صورت بازسازی - همان‌طور که پیشتر بیان شد - تقسیم مطالبات به صورت غیرنقدی صورت می‌گیرد، بدین نحو که ارزش شرکت بازسازی شده پس از محاسبه در قالب ابزارهای مالی مختلف مانند سهام و اوراق بدهی مستقیماً به طلب‌کاران و شرکا منتقل می‌شودد. بنابراین با توجه به آن که در بازسازی شرکت، معامله‌ای در بازار انجام نمی‌شود، تعیین ارزش شرکت بازسازی شده صرفاً بر اساس محاسبات صورت می‌گیرد و عایدی طلب‌کاران از شرکت تجدید ساختار شده تماماً مبتنی بر محاسبات است که این موضوع موجب اهمیت هرچه بیشتر بحث ارزش‌گذاری در فرآیند بازسازی می‌شود[5].

علاوه بر لزوم توجه به ارزش‌گذاری، پس از بازسازی به منظور تشخیص سهم تعلق گرفته به هر یک از طلب‌کاران، فرآیند بازسازی در عموم نظام‌های ورشکستگی متضمن سازوکاری جهت تحمیل برنامه نسبت به طلب‌کاران مخالف است. تدابیری که قانون‌گذار در این مواقع به منظور حفظ حقوق طلب‌کاران مخالف که برنامه نسبت به آنان تحمیل می‌شود، در نظر می‌گیرد غالباً شامل مداقه در ارزش سهم تعلق گرفته به هر طلب‌کار است. به طور مثال طبق فصل 11 قانون ورشکستگی آمریکا، دادگاه در صورتی می‌تواند برنامه بازسازی را نسبت به طلب‌کاران مخالف اعمال نماید که برنامه پیشنهادی منصفانه و غیر تبعیض آمیز باشد[9]. در ادامه این قانون، در تعریف منصفانه و غیرتبعیض آمیز بودن به لزوم پرداخت کامل مطالبات طلب‌کاران مخالف پیش از امکان پرداخت به طلب‌کاران بدون وثیقه و سهام‌داران و همچنین ممنوعیت پرداخت رقمی بیش از اصل مطالبه طلب‌کاران دارای وثیقه قبل از تصفیه کامل مطالبات طلب‌کاران مخالف اشاره می‌ کند[9].  

به همین ترتیب در برنامه بازسازی انگلستان دادگاه به منظور تشخیص قابلیت تحمیل برنامه نسبت به طلب‌کاران مخالف دو شرط را مد نظر قرار می‌دهد:

۱- برنامه پیشنهادی باید توسط 75% طلب‌کاران در حداقل یکی از دسته‌ها مورد تصویب قرار گرفته باشد که طبق قانون در رأی‌گیری صرفاً طلب‌کاران دارای منفعت اقتصادی حق مشارکت خواهند داشت[12].

2- طلب‌کاران مخالف ذیل برنامه بازسازی نباید وضعیت بدتری نسبت به آن چه در صورت عدم تصویب برنامه اتفاق می‌افتد، داشته باشند[12].

به منظور بررسی منصفانه و غیر تبعیض آمیز بودن برنامه بازسازی ذیل فصل 11 قانون ورشکستگی آمریکا و همینطور تشخیص منفعت اقتصادی طلبکاران و قابلیت تحمیل برنامه بازسازی طبق قانون شرکت‌های انگلستان، دادگاه نیازمند تعیین ارزش فعلی شرکت بازسازی شده است[26].لذا هرگونه اصلاح قوانین با الهام‌گیری از برنامه بازسازی کشورهای مزبور مستلزم پیش‌بینی ضوابط قانونی مناسب جهت ارزش‌گذاری شرکت‌ها پس از بازسازی نیز خواهد بود.

۵-۲.ضرورت تقویت بازارهای مالی

نظام بهینه و کارآمد ورشکستگی و به خصوص بازسازی شرکت‌ها مستلزم نظام مالی توانمندی است که بتواند با سهولت و سرعت نسبت به تعیین تکلیف شرکت‌های دچار مشکل یا ورشکسته اقدام نماید. به طور مشخص، بازسازی بهینه و کارآمد شرکت‌های دچار مشکل مستلزم وجود بازارهای عمیق مالی است که شرکت‌ها بتوانند در آن انواع مختلف ابزارهای مالی از جمله ممتاز منتشر کنند و به منابع مالی آن دست یابند. همچنین ضروری است تا نهادهای مالی با کفایت سرمایه بالا برای نقدکردن دارایی‌ها و یا ادغام و اکتساب وجود داشته باشد تا شرکت‌ها بتوانند اموال مازاد خود را با سهولت و سرعت بیشتری نقد کنند.

۵-۳.تخصص نظام قضایی

فرآیند ورشکستگی معمولاً مستلزم دخالت دادگاه به عنوان مرجع ثالث و بی طرف میان شرکت ورشکسته و سایر ذینفعان است[27]. در فرآیند بازسازی نیاز به نظارت دادگاه به جهت اختیارات گسترده‌ای که معمولاً با هدف تسهیل بازسازی به شرکت ورشکسته اعطا می‌شود، وجود دارد و همان‌طور که در نظام‌های بازسازی مختلف در بخش قبل ملاحظه شد، دادگاه‌ها در مراحل مختلف بازسازی به منظور تأیید برنامه، اعمال آن نسبت به طلبکاران مخالف و اطمینان از رعایت حقوق اشخاص ثالث حضور دارند. این حضور فعال و موثر در فرآیند بازسازی شرکت‌ها مستلزم دانش تخصصی بالا در حوزه‌‌ بازارهای مالی، مالیه شرکتی، حسابداری و در حالت کلی دانش مالی و اقتصادی است. با این بیان،  عدم توانمندی در حوزه‌های مزبور می‌تواند فرآیند بازسازی را با چالش و عدم کارآیی مواجه سازد. به عنوان نمونه، اعطای اختیارات گسترده به شرکت‌ها در بازسازی ممکن است موجب تضییع حقوق طلب‌کاران شود[28]. فلذا در طراحی نظام بازسازی و ضوابط قانونی مربوط بدان در هر کشور باید به آموزش مجریان و متولیان فرآیند بازسازی از جمله قضات و کارشناسان ورشکستگی در آن کشور توجه ویژه داشت.

در صورت فقدان نظام قضایی توسعه یافته، کارآمد و قابل اتکا، توصیه می‌گردد نقش دادگاه‌ها در فرآیند بازسازی به حداقل برسد، بدین نحو که بیشتر از سازوکارهای قراردادی و بازارمحور استفاده شود و نظارت دادگاه صرفاً محدود به موارد ضروری مانند تأیید برنامه بازسازی و فروش اموال حیاتی شرکت گردد. به همین ترتیب، می‌توان نقش دادگاه در تصمیم‌گیری در خصوص قابلیت اعمال برنامه بازسازی نسبت به دسته‌های طلب‌کاران مخالف را تقلیل داد و الزامات صریح قانونی را جایگزین صلاحدید دادگاه نمود، به طور مثال می‌توان مقرر نمود به منظور اعمال برنامه نسبت به دسته‌های مخالف علاوه بر لزوم رعایت تدابیر قانونی مانند قاعده تقدم مطلقو تصویب حداقل یک دسته از طلب‌کاران مخالف، برنامه باید مورد تصویب اکثریت مشخصی از تمام طلب‌کاران قرار گرفته باشد[27].

همچنین در کشورهای فاقد نظام قضایی پیشرفته، در صورت استمرار فعالیت مدیران شرکت پس از توقف، لازم است تدابیر بیشتری برای حفظ حقوق طلب‌کاران پیش‌بینی شود، مانند اختیار نصب ناظر و حق طرح دعوای مشتق علیه مدیران شرکت توسط طلب‌کاران، الزام مدیران شرکت به ترجیح منافع طلب‌کاران در نحوه اداره شرکت و مسئولیت‌های قانونی مضاعف برای مدیران در صورت تخلف از وظایف خود در دوران بازسازی.

۵-۴.لزوم تفکیک میان شرکت‌های بزرگ و کوچک

یکی دیگر از عواملی که باید در طراحی نظام بازسازی مود توجه قانون گذار قرار گیرد، اندازه شرکت است. اندازه شرکت از جهات مختلفی بر ابزارهای قانونی قابل استفاده جهت بازسازی مؤثر است. شرکت‌های کوچک‌ معمولاً توانایی تقبل هزینه‌های مرتبط با استخدام مشاورین حقوقی، کارشناسان ورشکستگی، هزینه‌های دادرسی و مانند آن را ندارند، چه بسا هزینه‌های مزبور بیش‌ترین فشار را بر منابع مالی محدود شرکت‌های در شرف ورشکستگی وارد کند[29]. لذا در طراحی سازوکار بازسازی برای شرکت‌های کوچک بهتر است تا جای ممکن از تشریفات هزینه‌بر کاسته و انعطاف بیشتری در مجموع فرآیند پیش‌بینی شود.

 یکی از راه‌کارهایی که به منظور کاهش هزینه‌های بازسازی برای شرکت‌های کوچک پیشنهاد شده است، شامل برخط کردن فرآیند، استفاده از فرم‌های استاندارد و از پیش طراحی شده و کوتاه کردن مواعد رسیدگی است. همچنین برای اطمینان از امکان استمرار فرآیند، در صورت عدم تمایل برخی طلب‌کاران به مشارکت توصیه شده است. عدم مخالفت طلب‌کاران به منزله تأیید برنامه بازسازی فرض شود و نیز دخالت دادگاه جهت تأیید برنامه تنها در حالتی لازم دانسته شود که برنامه پیشنهادی مورد موافقت حقیقی یا مفروض تمام طلب‌کاران قرار نگرفته باشد. به همین ترتیب، می‌توان با یک مرحله‌ای کردن رسیدگی دادگاه برای تأیید برنامه - در صورتی که این امکان در نظام حقوقی کشور وجود داشته باشد - به هر چه کوتاه‌تر و کم هزینه‌تر شدن فرآیند بازسازی کمک کرد.  

۶.جمع بندی و ارائه پیشنهادات سیاستی

تبیین و تشریح قوانین اصلی در حوزه تجارت کشور ایران با آنچه که در بخش‌های ابتدایی گزارش اشاره گردید، مشخص می‌کند که بسیاری از سازوکارهایی که نظامات قانونی در تعیین تکلیف شرکت‌های نیازمند بازسازی به کار می‌برند، در ایران وجود ندارد. به طور مشخص، برخلاف ایران برای استفاده از مزایای بازسازی در هیچ­یک از کشورهای مورد بررسی، شرکت نیازمند اثبات ورشکستگی نیست. همچنین با اعطای حق انحصاری ارائه برنامه بازسازی به مدیران شرکت سعی می­شود نااطمینانی ناشی از ورود به فرآیند بازسازی کاهش یابد و مزایایی برای تداوم استفاده از مزایای مالی شرکت در خصوص قراردادها برای آن درنظر گرفته می­شد. به صورت خلاصه، تاجر برای استفاده از مزایای قرارداد ارفاقی وارد فضایی پر از نااطمینانی می­شود و در همان ابتدای کار باید اثبات کند که ورشکسته است و تمام برند تجاری، اعتبار و شهرت کسب و کار خود را هزینه نماید. پس از آن تا مدت زمانی که معلوم نیست، مدیران شرکت از اداره آن کنار نهاده می­شوند و باید اداره شرکت را به مدیر تصفیه واگذار نمایند. پس از آن نیز ممکن است برنامه بازسازی یکی از طلبکاران مورد توافق قرار گیرد و وی امکان اجرای آن را نداشته باشد. تردیدی نیست که قراردادهایی که امکان فسخ یکطرفه آن فراهم است توسط طرف­های دیگر فسخ شوند و شرکت هم امکان فسخ یا انتقال قراردادهای زیان ده خود را ندارد. روشن­ است که قرارداد ارفاقی شرکت را به لبه پرتگاه می­برد در حالی­که شرکت ممکن است صرفا با چند مورد از تعدیل قراردادها بتواند به سودآوری و ایجاد جریان نقدی بازگردد.

این محیط نااطمینان قرارداد ارفاقی علت اصلی بالابودن تقاضا برای تاسیس یا توسعه نهادهایی مشابه ستاد و کارگروه­های استانی تسهیل رفع موانع تولید هستند. ضروری است که چهارچوب نظام بازسازی باید با نظارت یک مقام قضایی متخصص در امور ورشکستگی و استفاده از تعارض منافع طلبکاران و مدیران شرکت کشف شود و بهترین مسیر برای بازسازی شرکت انتخاب گردد. در حالی‌که‌ تعیین تکلیف وضعیت شرکت متوقف یا در شرف توقف به جمعی از نمایندگان دستگاه­های اجرایی سپرده شده است که بدون اینکه راجع به کلیت فرآیند عملیات شرکت تصمیمی اخذ شده باشد، نسبت به قراردادهای شرکت با بانک‌ها به صورت جزئی و بدون برآورد تبعات آن برای طلب‌کار و سایر طلب‌کاران تصمیم­گیری نمایند. در واقع، قانون تجارت از طرفی به حمایت از طلب‌کاران شرکت­ها پداخته است و سعی کرده است تا تمامی فرآیندها با اعمال نظر آنان به پیش برود، اما در عمل پاسخ­هایی که بعدها به حمایت از تولید در نظام تصمیم گیری کشور صورت گرفته است، موجب شده تا در نهایت، طلبکاران و نهادهای مالی کشور متضرر شوند. ریشه حمایت­های غیرمنطقی از تولید در قالب بخشودگی تسهیلات با نرخ بهره حقیقی منفی را باید در توسعه نیافتگی نظام ورشکستگی و بازسازی جستجو کرد. تردیدی نیست که یکی از دلایل عدم توجه به لوازم امر بازسازی در قانون تجارت ایران این­است که این قانون، مربوط به دهه‌های بسیار گذشته است. اقتصاد و بازارهای مالی نیز دارای ظرفیت محدودی بودند، احکام قانونی ناظر بر آن بستر طراحی و تصویب شده است و حال آنکه ظرفیت بازارهای مالی در دوران کنونی برای حل‌وفصل مالی شرکت‌های فعال در نظام اقتصادی بسیار متفاوت و فراهم‌تر است.

در پایان پیشنهاد می­شود که در قوانین موضوعه تجارت شرکت‌ها به مقوله بازسازی شرکت‌های متوقف یا در شرف توقف پرداخته شود. شرایط و ضوابط نظام بازسازی بایستی به صورت صریح، دقیق و با جزئیات در قوانین مزبور عنوان گردد. در این راستا، بهره‌گیری از تجربیات جهانی و سازوکارهای نوین ورشکستگی و بازسازی که در گزارش حاضر اشاره گردید، بسیار می‌تواند موثر واقع گردد. همچنین محورهای ذیل در چهارچوب نظام بازسازی و قرارداد ارفاقی برای شرکت‌ها و بنگاه‌ها پیشنهادات می‌گردد:

1. ایجاد رویه­ای بدون نیاز به اثبات ورشکستگی برای استفاده از قرارداد ارفاقی
2. اعطای حق انحصاری به منظور ارائه برنامه بازسازی به مدیران بنگاه در مرحله اول و در مرحله بعد، این حق در چهارچوب شرایطی نظیر تشخیص دادگاه مبنی بر قصد ایجاد اطاله توسط مدیران به سایر طلب‌کاران اعطا شود.
3. اعمال برنامه بازسازی علی‌رغم وجود طلب‎کاران مخالف با ملاحظات مطرح شده در گزارش و قاعده تصویب قرارداد ارفاقی در قانون تجارت
4. امکان فسخ یا انتقال قراردادهای شرکت متوقف یا در شرف توقف توسط شرکت
5. اعطای حق فسخ یک جانبه در چهارچوب قرارداد ارفاقی و سلب حق فسخ یک جانبه اطراف بنگاه مشمول بازسازی یا قرارداد ارفاقی
6. تعیین شرایط و ضوابط لازم الرعایه در قراردادهای ارفاقی برای افزایش احتمال تصویب قراردادهای ارفاقی در مجمع طلبکاران
7. استفاده از ظرفیت­ نهادها و ابزارهای نوین مالی برای تشخیص و تصدیق مطالبات و ارزیابی بازسازی شرکت یا قرارداد ارفاقی ارائه شده در کفایت یا عدم کفایت آن برای حل مشکلات مالی شرکت.
8. ایجاد یک مسیر برای تامین مالی شرکت­های مشمول بازسازی یا قرارداد ارفاقی

- مدنظر باشد منابع و مآخذ باید با نرم‌افزار endnote  استخراج گردد و داخل متن هیچ منبعی به‌صورت پاورقی یا درج در متن ذکر نگردد، تمامی مأخذها باید به‌صورت شماره‌گذاری در متن ذکر گردد.

• ترتیب رفرنس‌دهی درون متنی منطبق با فرمت شماره‌گذاری Numbered انجام گردد. ضمن اینکه ترتیب شماره‌گذاری عددی داخل کروشه (براکت) و فرمت شماره‌گذاری Numbered) رعایت گردد

پیوست : اصطلاحات و واژگان نظام ورشکستگی

به دلیل پیچیدگی‌های مربوط به حوزه ورشکستگی، ضروری است در این بخش به تبیین اصطلاحات و واژگان این نظام پرداخت. برای این منظور سعی شده است تا براساس مواد قانونی کشور ایران این تعاریف ارائه گردد. در صورتی که واژه یا اصطلاحی در نظام قانونی ایران تعریف نشده باشد، از منابع خارجی برای این منظور استفاده می‌شود.

• ورشکستگی: رویکردهای مختلفی ناظر بر ورشکستگی وجود دارد. بر اساس قانون تجارت کشور ایران (مصوب سال 1311 مجلس)، ورشکستگی تاجر یا شرکت تجارتی در نتیجه توقف از  پرداخت بدهی یا دیون وی حاصل می‌شود.
• انحلال: محو شخصیت حقوقی یک شرکت. انحلال میتواند درنتیجه ورشکستگی (بالاجبار و به الزام قانون) باشد و یا به اراده (داوطلبانه) سهامداران (مالکان) شخص حقوقی صورت پذیرد. گفتنی است براساس ماده (208) قانون لایحه قانونی [30]، تا خاتمه امر تصفیه شخصیت حقوقی شرکت جهت انجام امور مربوط به تصفیه باقی خواهد ماند و مدیران برای تصفیه موظف به خاتمه دادن کارهای جاری و اجرای تعهدات و وصول مطالبات و تقسیم دارایی شرکت هستند و هرگاه برای اجرای تعهدات شرکت معاملات جدیدی لازم شود مدیران تصفیه انجام خواهند داد.
• شرکت متوقف: به شرکتی اطلاق می شود که در انجام تعهدات مالی خود عاجز است. توقف به طور عمده به دلیل ناتوانی شرکت در کسب سود یا کسب درآمد کافی برای پوشش تعهدات و هزینه های خود رخ می دهد. همچنین یک شرکت تجاری سودآور اگر جریان نقدی کافی برای تامین تعهدات نقد خود ایجاد نکند، می تواند متوقف شود[31].بسته به رویکردهای ورشکستگی در نظامات قانونی، توقف شرکت می‌تواند در نتیجه ورشکستگی باشد و یا پیش از ورشکستگی دچار توقف شود.
• بازسازی شرکت: به دلیل پیامدهای اقتصادی،‌ مالی و اجتماعی ورشکستگی شرکت‌ها که منجر به انحلال شرکت می‌شود، نظامات قانونی مرحله‌ای را قبل از ورشکستگی (در شرف توقف) درنظر گرفته‌اند که بر اساس آن، شرکت (شخصیت حقوقی) که در مرحله قبل از ورشکستگی قرار دارد و از لحاظ مالی در وضعیت نامناسب قرار گرفته است، می‌تواند با سازوکارهای مشخص مالی و حقوقی به فعالیت خود ادامه دهد و دچار انحلال یا محو شخصیت حقوقی که در نتیجه ورشکستگی پدید می‌آید، نشود. این روش به «بازسازی» موسوم است. در این روش، به شرکت دچار مشکل یا متوقف اجازه داده می‌شود که ساختار مالی خود را بازسازی کند تا بتواند علاوه بر ادامه فعالیت خود، نسبت به بازپرداخت بدهی‌ها، اقدام نماید. در واقع، بازسازی مجموعه اقداماتی است که موجب تجدید ساختار و تقسیم ارزش موجود در شرکت، میان طلبکاران آن می‌شود.
•  سلسله مراتب غرما: هر شخصیت حقیقی و حقوقی (شرکت) که دارای مراودات مالی است، برای تامین مالی فعالیت‌های جاری و سرمایه‌ای خود از منابع مالی افراد حقیقی یا حقوقی دیگر در قالب بدهی (طلب‌کارانی) استفاده می‌کند. در صورت ورشکستگی اولویت طلب‌کاران نسبت به دریافت دارایی‌های ورشکسته یکسان نیست. برخی از بدهی‌ها یا طلب‌کاران دارای وثیقه هستند که سبب می‌شود اولویت بالاتری نسبت به طلب‌کاران بدون وثیقه در دریافت طلب خود داشته باشند. این سلسله مراتب اولویت در دریافت طلب از سوی طلب‌کاران را سلسله مراتب غرما می‌نامند.
• تصفیه: منظور از تصفیه، فروش جداگانه دارایی‌های شرکت به خریداران احتمالی در بازه زمانی تعیین شده در قانون است.
• فروش یکجای شرکت: منظور فروش شرکت به شرکت به طور یکجا به خریداران احتمالی در بازه زمانی تعیین شده در قانون است، به نحوی که ارزش ناشی از عملکرد شرکت به عنوان یک مجموعه واحد حفظ شود.
• اعمال برنامه بازسازی علیرغم وجود طلبکاران مخالف: منظور وضعیتی است که برنامه بازسازی پیشنهاد شده بدون این که مورد توافق100% طلبکاران قرار گرفته باشد با حکم دادگاه نسبت به تمام آنها قابلیت اعمال دارد.
• اعمال برنامه بازسازی علیرغم وجود طلبکاران مخالف در هر دسته: در بسیاری نظام های ورشکستگی طلبکاران برای رأی گیری به منظور تصویب برنامه بازسازی به دسته‌های مختلف تقسیم میشوند. در صورتی که برنامه پیشنهادی مورد تصویب اکثریت طلبکاران در تمامی دسته‌ها قرار گیرد نسبت به تمام طلبکاران قابلیت اعمال پیدا می‌کند.
• اعمال برنامه بازسازی نسبت به دسته‌های مخالف: منظور حالتی است که در صورت تصویب برنامه توسط اکثریت طلبکاران در یک یا چند دسته، برنامه بازسازی قابلیت اعمال نسبت به تمامی طلبکاران را پیدا میکند.
• ادامه فعالیت مدیران ورشکسته: منظور وضعیتی است که مدیران شرکت پس از حدوث واقعه ورشکستگی مانند ثبت درخواست بازسازی توسط شرکت، همچنان اجازه ادامه فعالیت را دارند و با مدیر تصفیه جایگزین نمی­شوند.
• توقف اجرای مطالبات طلبکاران: منظور توقف قابلیت انجام هرگونه عملیات اجرای احکام مانند توقیف اموال مدیون در راستای وصول طلب توسط طلبکاران برای مدت موقت است بدون آن که حق طلبکاران نسبت به اصل مطالبات خود از بین برود.